Jorge Messias: o voto antes da toga

A escolha de Ministro do Supremo Tribunal Federal é prerrogativa do Presidente da República. O artigo 101 da Constituição não deixa margem para dúvida. O ponto, porém, merece qualificação histórica e política que costuma ser esquecida no debate contemporâneo. A legitimidade do presidente para exercer essa prerrogativa se reduz na medida em que avança o mandato, e se torna ainda mais criticável quando o país se aproxima de nova eleição. Um ministro escolhido no primeiro ano representa a vontade recente das urnas. Um ministro escolhido às vésperas de um novo pleito projeta o poder em curso sobre o mandato que vem, com efeitos que poderão durar décadas depois de o presidente que o nomeou ter deixado o cargo. A assimetria é dupla. O presidente que indica não suportará as consequências da sua escolha; o país que as suportará não teve voz sobre ela. No Brasil, costumamos tratar o tema como detalhe de conveniência política. É, na verdade, a moldura dentro da qual qualquer análise séria precisa se colocar.

Há uma segunda distinção, ainda mais antiga, e igualmente esquecida. Entre cargos que se conquistam e funções que se suportam. Uma vaga na Suprema Corte pertence à segunda categoria. Não é coroação profissional, nem prêmio por serviços prestados, nem ápice de uma trajetória pública. É encargo, e pesa precisamente porque limita. A confusão começa quando se importa para o Judiciário a lógica própria da política eleitoral. Para governar, é preciso querer governar. O impulso de disputar, persuadir, vencer e exercer poder sobre os outros é parte constitutiva da democracia representativa. O problema surge quando esse mesmo impulso passa a ser tratado como virtude no momento de escolher quem deverá conter o poder. A escolha verdadeiramente republicana deveria recair, sempre que possível, sobre cidadãos que não almejam a vaga, que não a transformaram em projeto pessoal nem em horizonte de carreira. Quem deseja o poder tende a exercê-lo. Quem aceita o encargo tende a respeitá-lo.

Está marcada, para o dia 28 de abril, a sabatina de Jorge Messias na Comissão de Constituição e Justiça do Senado. Nas últimas semanas, o debate em torno da indicação se concentrou em considerações políticas, religiosas e comportamentais, como se a questão essencial pudesse ser decidida fora do plano próprio da Corte para a qual o candidato foi indicado. Não pode. O problema que importa em uma indicação ao Supremo Tribunal Federal é, antes de tudo, constitucional. E, neste caso específico, o candidato teve a rara cortesia de antecipá-lo por escrito.

Em agosto de 2024, o atual Advogado-Geral da União defendeu na Universidade de Brasília tese de doutorado intitulada O Centro de Governo e a AGU: estratégias de desenvolvimento do Brasil na sociedade de risco global. O documento tem trezentas e vinte e oito páginas, passou por banca regular e é hoje o registro mais acabado da concepção do candidato sobre o papel do Direito e das instituições. Não é peça processual escrita sob o vínculo de uma defesa, nem entrevista ocasional. É obra acadêmica em que o autor fala em nome próprio. A pergunta que o Senado precisa fazer em 28 de abril já foi respondida em 2024. E mal respondida.

Nunca se oculta o eixo da tese. A Advocacia-Geral da União, lê-se à página 206, deve operar “na condição de integrante da unidade jurídica do Centro de Governo”, trabalhando “tanto por meio de suas atividades de consultoria como de contencioso, para garantir a integridade jurídica da agenda governamental”. O verbo dominante é implementar. O objeto é a agenda governamental. O sujeito é um Estado que se percebe como motor do desenvolvimento e guardião do regime. A conclusão do trabalho, à página 273, consolida o raciocínio e cunha a expressão técnica que batiza o resultado institucional desse arranjo. Fala em “sustentabilidade jurídica” da agenda governamental junto ao Poder Judiciário. O termo, despido de seu verniz técnico, significa outra coisa. Significa chancela institucional para que a política resista a questionamentos.

O Direito, nesse desenho, migra de parâmetro para ferramenta.

Um Executivo que dispõe, em sua própria estrutura, de um braço jurídico encarregado de blindar sua agenda contra questionamentos substitui a advocacia pública por um ministério da legalização retrospectiva. Os efeitos práticos a própria tese narra com orgulho. Em precatórios, em tributação de incentivos fiscais, no acordo extrajudicial do FCVS, ela relata vitórias judiciais que geraram bilhões em espaço fiscal como se fossem realizações de gestão. A atuação técnica da advocacia pública passa a ser contabilizada como entrega política do governo. O Advogado-Geral jura à Constituição e à lei, não ao governo da ocasião. O advogado público, que deveria ser guardião do ordenamento mesmo contra o seu cliente ocasional, aparece ali como gestor do resultado desejado pelo cliente. O contraexemplo seria simples de fornecer, e sua ausência é reveladora: nas trezentas e vinte e oito páginas da tese, não há um único episódio em que a AGU deveria ter recusado cobertura jurídica ao Executivo, nem sequer registro de tensão entre o dever institucional e a demanda do cliente. Advogado público que não narra um só caso de recusa não é guardião do ordenamento. É seu gestor.

Reaparece o mesmo movimento no tratamento da segurança jurídica. A Câmara de Promoção de Segurança Jurídica no Ambiente de Negócio é apresentada como dispositivo para reduzir o custo regulatório e jurídico de empreender. A segurança jurídica figura ali como variável administrativa, calibrável conforme o objetivo de política pública do momento. Na tradição clássica, a palavra significa outra coisa. Significa previsibilidade sob regras gerais e prospectivas, conhecidas pelo cidadão antes de agir, e capazes de protegê-lo da arbitrariedade estatal. Reduzida à ótica funcional da tese, torna-se conforto decisório do próprio Estado. O que deveria proteger o cidadão passa a acomodar o governo.

Mais inquietante é o tratamento dado à chamada defesa da democracia. A tese dedica várias páginas à estruturação da Procuradoria Nacional de Defesa da Democracia, criada pelo Decreto 11.328/2023. A própria narrativa admite, à página 234, que o órgão foi imediatamente chamado de Ministério da Verdade não apenas pela oposição, mas por “pessoas próximas ao governo”, que temiam que a nova unidade “com o passar do tempo, pudesse servir a propósitos autoritários”. A alcunha obrigou o Executivo a convocar consulta pública sobre o regulamento do órgão. O autor busca diferenciar crítica ácida de desinformação, definindo a segunda como a soma de erro, ciência do erro e má-fé ou busca de ganho pessoal. Os três critérios, contudo, são juízos valorativos, e o agente que os aplica pertence ao próprio Executivo, parte interessada no debate público a respeito de suas próprias políticas. O desenho se agrava com o Observatório da Democracia, sediado na Escola Superior da AGU e presidido, como a tese faz questão de destacar à página 242, pelo então Ministro da Justiça Ricardo Lewandowski. Um observatório sobre a saúde democrática instalado dentro do aparato executivo e presidido por membro do gabinete compromete a ideia mais elementar de observação imparcial. Ninguém pode ser juiz em causa própria. O desenho não precisa de má-fé para produzir efeitos perversos. Bastam os incentivos.

Vale registrar a consequência jurisdicional do arranjo. O candidato que projetou e instalou o Observatório da Democracia dentro do Executivo passará, se aprovado, a integrar o único tribunal competente para julgar a constitucionalidade da arquitetura que ele próprio concebeu. Não é conflito intelectual. É conflito jurisdicional.

À página 243, a tese celebra a “queda expressiva da litigiosidade no STF” no primeiro semestre de 2023 como sinal de “retomada da normalidade democrática”. Mesmo aceito o parâmetro, a leitura é equivocada. O alinhamento institucional entre Executivo, advocacia pública e Corte torna desnecessário o acionamento do controle abstrato. Ausência de atrito não prova harmonia constitucional. Pode provar o contrário. A Constituição, no sentido rigoroso do termo, não é catálogo de direitos. É a arquitetura institucional que torna os direitos defensáveis. A experiência do século XX mostrou, à exaustão, que regimes dos mais diversos feitios podem ter cartas generosas de direitos fundamentais no papel enquanto concentram, na prática, todo o poder real em uma única instância. Na concentração que a tese idealiza, ainda que em escala infinitamente menor, a lógica é a mesma. A garantia formal sobrevive no texto; a garantia real se esvai.

Há, ainda, um plano técnico em que a tese produz efeitos antes que seja necessário invocá-la. Toda constituição possui zonas de vagueza em que o texto, por si, não decide. São os espaços em que o intérprete, ao aplicar a norma, realiza aquilo que a doutrina republicana identifica como construção constitucional. Um ministro que chega ao Tribunal persuadido de que as instituições jurídicas devem favorecer a sustentabilidade da agenda governamental não precisará violar o texto para decidir pelo Executivo. Bastará ocupar, em sentido sistemático, as zonas em que o texto admite mais de uma leitura. A tese não promete essa postura; a descreve como método.

Nada do que se disse aqui depende de juízo pessoal sobre o candidato. Trata-se de lê-lo com atenção. Três traços da tese chamam atenção. As fontes mobilizadas para avaliar a atuação da AGU são, em sua maioria esmagadora, produzidas pela própria AGU. Não há, ao longo de trezentas e vinte e oito páginas, um único contrafactual discutido com honestidade, nem uma política que o autor considere constitucionalmente indefensável. E o principal interlocutor sociológico, Ulrich Beck, é convocado para legitimar a expansão do Estado nacional precisamente no ponto em que a sua obra sustentava o oposto, a redefinição pós-nacional e pós-estatal da governança de risco. O texto foi escrito a partir de uma concepção específica do ordenamento jurídico, segundo a qual as instituições jurídicas são boas na medida em que facilitam a implementação da agenda do vencedor das eleições. Tal concepção é legítima no plano do debate acadêmico, e admissível no plano da função da advocacia pública, desde que aceita com reservas institucionais adequadas. Deixa de ser legítima quando migra para o polo que, na arquitetura republicana, existe precisamente para conter o Executivo. A atribuição e dever do Judiciário é dizer o que a lei é, não o que ela deveria ser. Vale para quem julga. Vale, com as devidas adaptações, também para quem se prepara para julgar.

Espera-se, de um candidato à mais alta Corte do país, o compromisso mínimo com essa contenção. Ao Senado cabe verificar se o indicado o possui, e cabe ao Senado, ademais, ponderar o momento político em que a indicação chega. Uma escolha feita no crepúsculo de um mandato, projetada sobre décadas futuras, exige do Parlamento uma cautela que não lhe seria exigida em outras circunstâncias. A crise que o Tribunal atravessa agrava o problema. A pesquisa Genial/Quaest publicada pelo Estadão em 19 de abril de 2026mostra que a desconfiança pública no Supremo Tribunal Federal atingiu cinquenta e três por cento, ultrapassando, pela primeira vez na série histórica, a faixa dos que confiam. O momento requer, da Corte, contenção. Requer ministros que respeitem o texto da lei e reconheçam os limites institucionais do próprio papel. Requer, precisamente, o perfil que a tese descreve em sentido contrário. Uma Corte que perdeu a confiança da maioria não se recupera com mais um ministro disposto a expandir o Tribunal. Recupera-se com ministros dispostos a contê-lo. Em uma sabatina, o compromisso com a contenção precisa ser afirmado em palavras. Em uma tese de doutorado, ele precisa estar expresso em método. O método de Messias, tal como exposto por ele mesmo, em texto que ninguém o obrigou a escrever, é o contrário do compromisso que a toga exige.

Dez anos atrás, em artigo publicado em O Globo e hoje disponível na Biblioteca Digital do Senado Federal, sustentei que o Brasil precisava evoluir na metodologia de sabatina para os candidatos ao Supremo Tribunal Federal. O paralelo então tomado foi o do rigor com que o Senado americano examinou figuras como Robert Bork, rejeitado em 1987 precisamente por suas posições interpretativas, ou Harriet Miers, cuja sugestão de candidatura foi retirada em 2005 diante da resistência manifestada no Senado quanto ao seu preparo e à sua ligação pessoal com o presidente. O caso Miers importa sobretudo. Não houve votação, não houve derrota formal, houve apenas o gesto prudente de quem compreendeu que a Corte Suprema não é instrumento de lealdade pessoal. O Brasil não produziu, no intervalo de uma década, um equivalente institucional a esse gesto. A indicação agora em análise torna o problema menos abstrato.

O documento foi depositado em Brasília em agosto de 2024. Não cabe ao Senado revogá-lo, nem refutá-lo. Cabe-lhe apenas tomá-lo pelo que é: o voto antes da toga, dado em sede acadêmica e guardado em banca universitária, à espera de que alguém o procurasse. Agora que foi encontrado, a decisão de 28 de abril deixou de ser sobre quem o candidato será no Tribunal. Passou a ser sobre o que o Senado fará com aquilo que o candidato já é.

*Leonardo Corrêa — sócio de 3C LAW | Corrêa & Conforti Advogados, com LL.M pela University of Pennsylvania, Cofundador e Presidente da Lexum e autor do livro A República e o Intérprete — Notas para um Constitucionalismo Republicano em Tempos de Juízes Legisladores.