Quando a jurisprudência ignora a lei

Há momentos em que uma decisão judicial revela mais sobre o funcionamento das instituições do que sobre o caso concreto que pretende resolver. O recente julgamento da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos, acerca da incidência de multa coercitiva em hipóteses de descumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer, parece ser um desses momentos. Ao reafirmar a necessidade de intimação pessoal do devedor para a incidência das astreintes, mantendo a orientação cristalizada na Súmula 410, o tribunal escolheu preservar uma construção jurisprudencial moldada sob o regime do Código de Processo Civil de 1973, apesar de o legislador ter alterado expressamente o sistema no Código de Processo Civil de 2015. Mais do que uma divergência interpretativa pontual, o episódio suscita uma questão institucional de maior gravidade: até que ponto pode o Judiciário manter, por meio da jurisprudência, uma regra que o legislador decidiu modificar?

A discussão não é trivial. A multa coercitiva, instrumento concebido para assegurar a efetividade das decisões judiciais, cumpre papel central na tutela das obrigações de fazer e de não fazer. O sistema processual brasileiro recorre a ela como mecanismo de pressão legítima para compelir o devedor ao cumprimento da ordem judicial. Durante a vigência do Código de Processo Civil de 1973, consolidou-se o entendimento de que a incidência da multa dependia de prévia intimação pessoal do devedor, orientação que acabou sintetizada na Súmula 410 do STJ. À época, essa interpretação possuía fundamento na própria arquitetura do sistema processual então vigente, marcado por uma separação mais rígida entre as fases de conhecimento e de execução e por um modelo de comunicação processual que justificava a exigência de ciência direta do devedor.

O problema surge quando o legislador decide reformar o sistema. O Código de Processo Civil de 2015 promoveu uma reestruturação profunda do processo civil brasileiro. Entre as inúmeras alterações introduzidas pelo novo diploma, uma das mais relevantes foi a introdução do artigo 513, §2º, I, do CPC de 2015 estabelece de forma clara que o executado será intimado para cumprir a decisão na pessoa de seu advogado constituído nos autos. A regra não é ambígua. Ao contrário, ela representa uma opção legislativa deliberada: no contexto do cumprimento de sentença, a ciência do advogado passa a ser suficiente para produzir os efeitos processuais pertinentes.

Esse dispositivo está inserido no capítulo que trata das disposições gerais do cumprimento de sentença. Essa posição sistemática não é irrelevante. Pela interpretação topográfica — método elementar de hermenêutica jurídica — as regras estabelecidas nesse capítulo irradiam seus efeitos para todas as modalidades de cumprimento de sentença disciplinadas no código, inclusive aquelas relativas às obrigações de fazer e de não fazer. Se o legislador decidiu estabelecer, nesse ponto do sistema, que a intimação do executado ocorre na pessoa de seu advogado, essa diretriz deve orientar a aplicação do regime do cumprimento de sentença como um todo. Ignorar essa posição normativa equivale a desconsiderar a própria estrutura do código.

Essa conclusão torna-se ainda mais evidente quando se observa o papel de outros dispositivos frequentemente invocados nesse debate. Os artigos 771 e 815 do CPC de 2015 encontram-se no Livro II, que trata do processo de execução. Esses dispositivos pertencem, portanto, ao regime da execução autônoma e não ao regime do cumprimento de sentença. O próprio código estabelece que as normas do processo de execução aplicam-se ao cumprimento de sentença apenas subsidiariamente e “no que couber”. Em termos dogmáticos, isso significa que a aplicação desses dispositivos pressupõe a existência de lacuna ou indeterminação nas regras específicas do cumprimento de sentença. Como ensina o professor Randy Barnett, a necessidade de recorrer a normas subsidiárias surge apenas quando o texto normativo aplicável é vago ou ambíguo. Não é o que ocorre com o artigo 513, §2º, do CPC. O dispositivo é claro ao determinar que a intimação do executado se dá na pessoa de seu advogado. Não há vagueza a ser preenchida nem ambiguidade a ser resolvida. Invocar normas do processo de execução para alterar esse regime significa, na prática, contornar uma regra expressa do sistema de cumprimento de sentença.

Foi nesse contexto que surgiu a expectativa natural de que a Súmula 410 do STJ fosse revista. Afinal, sua formulação estava ancorada em um sistema normativo que havia sido substancialmente reformado. O próprio processo legislativo do CPC de 2015 indicava a intenção de superar diversas construções jurisprudenciais desenvolvidas sob o regime anterior. Não seria a primeira vez que uma súmula perderia sua razão de existir em virtude de mudança legislativa. Em um sistema jurídico que se pretende fiel ao princípio da legalidade, a jurisprudência deve acompanhar a evolução da lei, não resistir a ela.

Ainda assim, a Corte Especial do STJ decidiu seguir caminho diverso. No julgamento do tema repetitivo que tratou da matéria, a maioria dos ministros entendeu que a exigência de intimação pessoal do devedor deveria ser mantida, mesmo sob a vigência do novo código. Com isso, a Súmula 410 permaneceu em vigor, como se a alteração legislativa não tivesse modificado o panorama normativo que lhe deu origem.

Essa decisão produz um efeito curioso. De um lado, o texto do Código de Processo Civil afirma que a intimação do executado se dá na pessoa de seu advogado. De outro, a jurisprudência do tribunal responsável por uniformizar a interpretação da legislação federal afirma que, para a incidência da multa coercitiva em obrigações de fazer ou não fazer, essa intimação não basta. O resultado é a coexistência de duas regras conflitantes: uma estabelecida pelo legislador; outra construída pela jurisprudência, em franca rebeldia à opção resultante do processo legislativo. Nesse contexto, é importante ressaltar que essa postura do Superior Tribunal de Justiça não está amparada em um juízo de inconstitucionalidade da norma legal, ou seja, não busca fundamento em razões relacionadas a uma suposta incompatibilidade da norma legal com a Constituição da República..

Não se trata de mera divergência interpretativa, o que faz parte da vida normal do direito. O problema institucional surge quando o tribunal decide preservar uma regra jurisprudencial cuja base normativa foi alterada pelo próprio legislador, por meio da inserção de um dispositivo que, de maneira clara e objetiva, preceitua em sentido inequivocamente oposto ao enunciado sumular. Nesse momento, a interpretação judicial deixa de ser apenas uma leitura possível da lei e passa a funcionar, na prática, como substituição da escolha legislativa.

Para compreender a dimensão do problema, pode ser útil recorrer a uma metáfora simples inspirada em um experimento clássico de probabilidade. Imagine-se uma urna contendo bolas de duas cores: bolas brancas e bolas vermelhas. As bolas brancas representam a interpretação do regime das astreintes à luz do Código de Processo Civil de 2015; as bolas vermelhas representam a interpretação dessa mesma matéria segundo a lógica do Código de Processo Civil de 1973. O experimento começa com uma composição inicial dessas bolas na urna. A cada vez que uma bola é retirada aleatoriamente, ela é recolocada na urna, mas com um acréscimo: adiciona-se mais uma bola da mesma cor que foi sorteada.

Esse pequeno detalhe altera radicalmente a dinâmica do experimento. Cada retirada reforça a probabilidade de novas retiradas da mesma cor. Se uma bola vermelha é sorteada e duas bolas vermelhas passam a ocupar a urna, torna-se estatisticamente mais provável que outra bola vermelha seja retirada no próximo sorteio. O processo cria um mecanismo cumulativo de reforço probabilístico.

Transposta para o campo institucional, a metáfora ajuda a visualizar o efeito das decisões judiciais reiteradas baseadas em um regime normativo superado. Cada vez que o tribunal decide um caso aplicando uma interpretação fundada no código revogado — a bola vermelha — essa decisão se soma ao estoque de precedentes disponíveis e torna mais provável que julgamentos futuros sigam a mesma orientação. O resultado é que o sistema passa a reforçar progressivamente a interpretação construída sob o regime anterior, enquanto a interpretação fundada no novo código — representada pelas bolas brancas — torna-se estatisticamente menos provável de prevalecer.

O problema não está apenas no resultado isolado de um julgamento, mas no mecanismo institucional que ele desencadeia. Cada precedente baseado na lógica do CPC de 1973 aumenta o peso dessa lógica dentro do sistema jurisprudencial. A cada repetição do padrão decisório, torna-se mais difícil que o novo regime legal produza seus efeitos plenos. A lei mudou, mas o comportamento do sistema decisório continua sendo moldado por premissas normativas anteriores.

Essa situação desafia a noção elementar de que aos órgãos judiciais somente incumbe dizer o que a lei é, e não o que ela deveria ser. Essa formulação, em sua simplicidade, condensa a mais preciosa lição da filosofia política ocidental: se quisermos um governo das leis, em vez de um governo dos homens, com o império do direito assegurado por instituições estáveis, previsíveis, racionais e impessoais, sem perseguições nem privilégios, então é indispensável que o legislador e o juiz sejam agentes distintos. Nessa ordem de ideias, ou o juiz subordina-se à lei, que ele não fez, ou erige-se à condição de editor da lei e se encarrega de sua aplicação ao caso concreto, concentrando os poderes legislativo e judiciário em suas próprias mãos.

Nisso consiste o postulado inegociável de qualquer versão do constitucionalismo: o respeito à separação de poderes. Quando um tribunal se recusa a reconhecer a alteração promovida pelo legislador e insiste em preservar a solução anterior, concebida numa situação de dubiedade normativa que já não existe diante de texto claro de lei nova, o órgão judicial ultrapassa os limites de sua função institucional, concentrando, contra a Constituição, os poderes de legislar e de aplicar a lei por ele mesmo formulada (uma demonstração dessas ideias encontra-se proposta por um dos autores deste texto em Separação de poderes e legislação judiciária: uma investigação filosófica. São Luís: Livraria Resistência Cultural Editora, 2025).

O risco de que órgãos jurisdicionais ultrapassem os limites da sua competência constitucional, arrogando-se a prerrogativa de reescrever as leis em vez de interpretá-las e aplicá-las, não é uma preocupação nova. Ele foi antevisto, com lucidez notável, nos primeiros debates constitucionais da república norte-americana. Na série de ensaios publicados sob o pseudônimo de Brutus — tradicionalmente atribuídos a Robert Yates —, um dos principais argumentos contrários à ratificação da Constituição de 1787 residia precisamente no poder incontrolável que seria conferido ao Judiciário. Em seu décimo quinto ensaio, Brutus advertiu que a própria Constituição poderia ser invocada pelos tribunais como fundamento para a interpretarem de modo a ampliar a esfera de sua própria autoridade

Não se trata, evidentemente, de negar a importância do papel interpretativo dos tribunais. A interpretação judicial é parte essencial do funcionamento do sistema jurídico. Contudo, sua legitimidade depende justamente da fidelidade às escolhas normativas feitas pelo legislador. O Judiciário exerce sua autoridade porque aplica a lei, não porque a substitui por aquilo que considera mais adequado.

No caso específico das astreintes, o debate poderia ter sido conduzido de outra forma. O tribunal poderia reconhecer que o novo Código de Processo Civil alterou o regime de intimações no cumprimento de sentença e, a partir dessa constatação, discutir se haveria razões sistemáticas para interpretar o artigo 513, §2º, de maneira restritiva nas hipóteses de obrigação de fazer ou não fazer. Esse tipo de debate seria legítimo e compatível com o papel interpretativo da jurisdição. O que parece mais difícil de justificar é a manutenção de uma exigência fundada em um arranjo legislativo que já não existe.

A consequência prática dessa postura é a criação de uma espécie de sobrevida jurisprudencial para regras que o legislador decidiu abandonar. Em vez de acompanhar a evolução do direito positivo, a jurisprudência passa a funcionar como mecanismo de preservação do regime anterior. O sistema jurídico torna-se, assim, menos previsível e mais dependente de construções judiciais que nem sempre encontram respaldo claro no texto legal.

Em última análise, a questão que se coloca não diz respeito apenas à intimação necessária para a incidência de multa coercitiva. O que está em jogo é o modo como as instituições compreendem seus próprios limites. Esse fenômeno, longe de se restringir a um episódio isolado, inscreve-se em uma tendência mais ampla, identificada pela doutrina constitucional como juristocracia — regime de governança pelos magistrados, que Karl Loewenstein, já na segunda metade do século XX, designou de judiciocracia, advertindo para o risco de que a guarda da Constituição degenerasse em uma oligarquia judicial. Thomas Jefferson protestou contra a pretensão de Marshall ao pontificar que a Corte, como derradeiro árbitro de toda questão constitucional, nos colocaria sob o despotismo de uma oligarquia. Ran Hirschl, em obra incontornável, documentou essa transição em escala global, descrevendo-a como a transferência de uma quantidade sem precedentes de poder das instituições representativas para o Judiciário. No Brasil, Manoel Gonçalves Ferreira Filho tem advertido, com lucidez, que a juristocracia entre nós já não é um risco: é uma realidade. Essa realidade apresenta feições que podem ser tecnicamente qualificadas como as de uma oligarquia judicial de caráter absolutista, porquanto infensa a qualquer espécie de responsabilidade, controle ou accountability.

A esse propósito, é decisiva a lição de Castanheira Neves, segundo a qual a função legislativa e a função jurisdicional, pelo sentido e lugar que ocupam no sistema jurídico-político, são entre si incompatíveis, no sentido de que reciprocamente se excluem nos seus campos funcionais: a índole da normatividade própria da função legislativa exclui que esta função possa ser assumida pela função jurisdicional, porquanto a jurisdição se refere ao direito e realiza-o como intenção e de modo que exclui dela a intenção e o modo da função legislativa. Ao exercer a função legislativa, a jurisdição não apenas ultrapassa os limites da sua legitimidade, como compromete a sua específica função política no sistema, pois assumiria um modo normativo que é a forma jurídica da prescrição jurídico-política. Em termos simples: a jurisdição que legisla não é apenas um erro funcional — é também uma inconveniência política, pois compromete a indispensável independência do órgão judicante.

O legislador tem a prerrogativa de modificar o direito processual, redefinindo procedimentos e ajustando mecanismos destinados a assegurar a efetividade da jurisdição. Quando essa modificação ocorre, espera-se que os tribunais interpretem a nova lei com fidelidade ao texto e à estrutura normativa estabelecida.

A insistência em preservar regras concebidas para um sistema jurídico anterior pode até parecer uma solução prudente no curto prazo, mas carrega um custo institucional elevado. Ela enfraquece a autoridade da lei, obscurece a divisão de competências entre os poderes e cria a impressão de que mudanças legislativas podem ser neutralizadas por meio da jurisprudência.

Se a função do Judiciário é dizer o que a lei é, então a primeira pergunta que os tribunais devem fazer diante de uma controvérsia interpretativa é simples: o que diz a lei atualmente em vigor? Quando essa pergunta recebe uma resposta clara do legislador, a tarefa institucional do juiz torna-se igualmente clara. Persistir em aplicar a regra anterior pode até produzir resultados considerados desejáveis em casos específicos, mas o preço dessa escolha é a erosão silenciosa do princípio que sustenta todo o edifício do Estado de Direito: a submissão de todos, inclusive dos tribunais, à lei.

Mario Conforti – Advogado, pós-graduado pela FGV Direito Rio, sócio do escritório 3C LAW, fundador e membro da Lexum.

Saul Emmanuel Ferreira Alves – Advogado, mestre em Direito pela Universidade Federal do Piauí, membro da Lexum.