A penalização da vida social (Conclusão)
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Se anteriormente tratei das consequências da banalização da lei penal para nossa vida em sociedade, agora pretendo colocar os pingos nos is: para quem deve servir, de fato, a restrição de liberdade como punição?
Tendo como guia a perspectiva contratualista à qual aludi anteriormente, a legitimidade do Estado se dá pela necessidade de um conjunto de leis que protejam nossas vidas, liberdades e propriedades. A função precípua do Estado é, portanto, prover segurança e justiça. A impossibilidade da anarquia, por outro lado, dá-se pela razão oposta: no estado da natureza, contamos com nossa própria força para nos proteger e proteger nossas famílias das barbáries perpetradas por outros seres humanos, de modo que impera a lei do mais forte — e aí de nós se não formos os mais fortes. Ora, é para escapar da pilhagem, do homicídio, do estupro, entre outros crimes, que, na ausência de leis e de instituições para aplicá-las, ficariam impunes e se multiplicariam, que aceitamos a existência de um Estado e um conjunto de leis. Não é, como é fácil demonstrar, para escapar da “ofensa” e quejandos que nos agrupamos em sociedade e erigimos ordenamentos jurídicos. Isso já nos dá um norte para que possamos responder à pergunta do primeiro parágrafo.
Não basta, é claro, a existência de um Estado para que se garantam segurança e justiça, já que muitos Estados se tornam algozes de seus cidadãos e os colocam em situação ainda pior do que na natureza. Para dar legitimidade às leis, faz-se mister que exista alguma forma de consentimento do povo, o qual, afinal de contas, estará submetido a essas leis. Temos, então, a democracia como mecanismo por meio do qual o povo pode participar e alterar as leis, ainda que de forma indireta. Significa, então, que um colegiado eleito pelo povo tem legitimidade para fazer o que bem entender? Em outras palavras: a vontade da maioria deve ser absoluta em todas as áreas? Não. Da mesma forma que o Estado pode ser justificado, mas com limites, a democracia também deve ter seus limites.
A penalização da vida social é um produto de uma visão torpe e ignorante do funcionamento da democracia, onde tudo aquilo que é matéria legislativa é tratado como propício ao consentimento de uma maioria, ainda que apenas ligeiramente maior do que a minoria. O que vemos com frequência é que se trate a lei penal da mesma forma que as políticas públicas. Nestas últimas, um determinado governo é eleito com um programa e ideias definidas (em tese) e tem a legitimidade das urnas para implementar isso. A maioria aquiesceu com determinadas propostas para, digamos, educação, saúde, assistência social etc. Tais políticas, podem muito bem vir a ser alteradas por outro governo, eleito com a mesma legitimidade, e assim por diante. O que se pretende é que o mesmo processo possa se dar com a criação de tipificações penais.
Imaginemos que um determinado governo, eleito com 51% dos votos, proponha a uma legislatura onde detenha um percentual de apoio similar ou ainda maior (devido a alianças políticas) que se criminalizem determinados termos considerados “discriminatórios” (por exemplo: denegrir, magia negra, buraco negro, índio, mulato etc.), de modo que quem profira tal “enormidade” possa ser condenado a penas de restrição de liberdade. Imaginemos agora que, dada a natureza controversa da proposta, institutos de pesquisa sondem a população e constatem que cerca de 52% da população concorda com a criação do novo crime, ao passo que 48% discorda peremptoriamente. Os “absolutistas da democracia” diriam que está dada a legitimidade e tanto governo quanto congresso aprovariam uma tipificação penal que quase metade da população julga ridícula. A lei entra em vigor, pessoas passam a ser processadas, condenadas e muitas já iniciam o cumprimento da sentença. Alguns anos depois, um governo com uma orientação oposta é eleito e agora a maioria da população critica a lei, antes apoiada pela maioria. O governo logra com que o congresso revogue a dita cuja de modo que processos em vigor são engavetados e quem estava passando uma temporada no xilindró pode retornar para suas famílias. Podemos ainda supor que, anos depois, um outro governo, também com a legitimidade da maioria, decida que a extinção da lei foi um equívoco… Tal dinâmica poderia seguir indefinidamente, conforme alterações marginais da vontade da maioria. Esse cenário não seria absurdamente ridículo?
Podemos compreender que cada governo queira imprimir sua própria marca em termos de políticas públicas, mas faz sentido que a lei penal seja tratada dessa forma? Tal visão de mundo é a materialização da tirania da maioria, temida por pensadores como Alexis de Tocqueville. Uma maioria temporariamente “vencedora” se sentiria no direito de atentar contra a liberdade da minoria “perdedora”, ao menos até que os papeis se invertessem. Claro que, na realidade, as coisas são ainda piores, pois essa imposição tem ocorrido até mesmo à revelia da vontade da maioria: é pouco crível que a maioria da população concorde com as demandas psicóticas do identitarismo. Além do mais, ao menos no caso do Brasil, o Legislativo sequer é necessário para que se atenda a essas demandas, já que o Judiciário usurpa diuturnamente seu papel.
A criação de tipificações penais não pode ser banalizada ou tratada como matéria de vitória ou derrota — infeliz hábito político no país do futebol. Agora sim, respondendo à pergunta suscitada no início, a lei penal deve sim estar sujeita à vontade da maioria, mas não “qualquer” maioria. Apoio-me no direito natural como um ponto de partida. As leis variam de país para país e cultura para cultura, mas, com exceção de regimes teocráticos (que obedecem a uma ordem “atemporal” e são um caso à parte), existem certos princípios que parecem universais e aceitos pelo mundo civilizado. Mesmo regimes autoritários — ainda que hipocritamente violem suas próprias leis — têm leis contra crimes como homicídio e roubo, por exemplo. Creio que a humanidade tem uma tendência de desenvolver uma consciência de sua dignidade e encontrar princípios que sobrevivem até mesmo a diferenças culturais. No caso do Ocidente, ao menos, isso parece muito mais homogêneo.
Com exceção, talvez, de homicidas e justiceiros, há alguém em nossa sociedade que considere que o homicídio não deveria ser crime? Com exceção de ladrões (e talvez socialistas que gostam de chamar confisco de justiça social), quantos há (além, aparentemente, da Marcia Tiburi) dispostos a defender que roubar deve ser naturalizado? Com exceção de estupradores e uma minoria de pessoas com uma moral muito torpe, há quantos defendendo que o estupro deva ser legalizado? Como podemos presumir, pelas exceções elencadas, é pouco provável que haja uma unanimidade em cada um desses casos (há criminosos e degenerados, afinal), mas podemos estar certos de que eventuais minorias divergentes são quase insignificantes em número e temos uma “quase unanimidade”. Há um claro e inquestionável consenso da sociedade na tipificação desses crimes.
Os atuais defensores do cerceamento do discurso travestidos de progressistas (não são) pensam estar na vanguarda. Creem eles que seus devaneios tribalistas, hoje tratados como absurdos por seres pensantes, amanhã serão axiomas aceitos por todos e chegam a fazer comparativos históricos: a censura “do bem” seria equiparável a marcos civilizatórios como a abolição da escravidão, a emancipação feminina, o fim das Leis Jim Crow etc. Poderíamos estar contentes se, agindo com honestidade, eles estivessem dispostos a seguir influindo no debate pacificamente, vencendo pelo convencimento, produto natural dos verdadeiros axiomas. Mas não, eles não querem convencer, eles querem impor.
Richard Delgado, talvez o principal proponente da tese do “discurso de ódio”, em seu livro Must We Defend Nazis?: Why the First Amendment Should Not Protect Hate Speech and White Supremacy, escrito em coautoria com Jean Stefancic, reconhece a natureza divisiva de suas propostas, em especial no que tange à Primeira Emenda da Constituição Americana, mas tenta contornar o impasse. Reconhecendo que não só a direita, mas até mesmo alguns setores da esquerda americana são críticos da ideia de que o escopo da liberdade de expressão deveria ser reduzido na terra do Tio Sam, os autores argumentam que a proscrição daquilo que entendem por “discurso de ódio” serviria ao propósito de promover a igualdade, e que, em um embate entre a liberdade de expressão e a igualdade, esta última deveria prevalecer. Reconhecem que a aceitação da proposta passa longe de uma unanimidade, mas que ela deveria ser implementada contra a parcela descontente da sociedade em interesse das “minorias” (como se todos os membros de grupos ditos minoritários estivessem de acordo com isso).
A verdade é que mesmo algumas leis limitadoras de certos discursos há muito em vigor no Brasil não recaem no requisito de “quase unanimidade”. É certo que nazistas contemporâneos são raros e representam uma parcela minúscula da sociedade, de modo que é seguro afirmar que existe uma quase unanimidade no repúdio ao nazismo. Contudo, como liberais e libertários sabem muito bem repudiar uma ideia, não implica impedir que ela seja defendida. Alguém é nazista por defender que “até mesmo” os nazistas possam expressar suas ideias esdrúxulas? Ainda que o Ministério Público (ou parte dele) pareça pensar que sim, como no caso Monark, o bom senso nos compele a responder de forma negativa; do contrário, alguém que defenda que comunistas possam se expressar livremente seria necessariamente um comunista, ainda que declaradamente liberal, o que seria uma contradição em termos, já que alguém não pode ser simultaneamente comunista e socialista.
No caso Monark, não tivemos apologia ao nazismo (vedada no Brasil), mas uma defesa da liberdade de expressão nos moldes americanos: Monark, justamente por defender a ideia de que a liberdade de expressão deveria ser tão ampla aqui quanto lá, fez a provocação de que, para ele, até mesmo nazistas deveriam ter essa liberdade assegurada, com a possibilidade, inclusive, de se organizarem em um partido. Pode-se perfeitamente discordar dele — eu mesmo discordo frontalmente da ideia de que um partido abertamente nazista poderia ser admitido —, mas chamá-lo de nazista por isso, para além de desonesto, é leviano. A opinião por ele expressa é também esposada por muitos liberais e libertários que, por óbvio, também não são nazistas. Alguém pode então argumentar que estes compõem uma minoria e que haveria uma “quase unanimidade” em manter a lei tal como é. Dois pontos desmentem essa hipótese. O primeiro é a ampla manifestação de solidariedade ao influenciador diante da vergonhosa perseguição do Estado brasileiro. O segundo é que, ainda que se tratasse de uma minoria minúscula, ela não se encaixa no padrão dos demais crimes; isto é, diferentemente de homicidas contrários à criminalização do homicídio, estupradores contrários à criminalização do estupro e assim por diante, não se trata de nazistas contrários à criminalização da apologia ao nazismo, mas indivíduos que tomam tal questão justamente como um exemplo de como até mesmo ideias abjetas podem ser expressas — se fossem nazistas, como poderiam considerar o nazismo abjeto? Pode-se discordar dessa visão extremamente ampla da liberdade de expressão, mas seus proponentes agem de boa fé e em prol da ampliação de um direito. Já a perseguição a Monark por defender nada mais nada menos do que uma alteração na legislação brasileira, emulando não um regime autoritário, mas uma das democracias mais longevas do mundo e a primeira das Américas, representa uma potencial redução da nossa liberdade de discutir e questionar as leis. Inflar as situações nas quais o discurso pode ser censurado só tornará as coisas mais caóticas.
Por fim, é preciso considerar que a penalização da vida social contraria um dos objetivos precípuos da lei penal. Um Estado civilizado não pune apenas como alternativa à vingança privada, mas também para que o apenado, ao menos em tese, tenha a chance de se redimir, reconhecendo o dano que causou de modo que a reintegração à sociedade seja efetiva. Um ladrão, condenado com o devido processo legal, pode se sentir tudo, menos injustiçado, afinal o dano foi objetivo, material e incontroverso. A sociedade, do mesmo modo (com exceção de alguns intelectuais de esquerda que vivem a querer transformar criminosos em vítimas), verá a punição como adequada. Por outro lado, se alguém for condenado por contar uma piada, por defender uma alteração na legislação, por criticar uma autoridade etc., o sentimento de injustiça será automático e totalmente cabível. Diversos setores da sociedade, da mesma forma, verão (e veem) a condenação como absurda. A lei penal deixaria de cumprir seu papel e, de um instrumento para remediar e evitar a injustiça, passaria a perpetrá-la. Certo, o apenado poderia nunca mais repetir o discurso que o levou ao cárcere, mas não porque está convencido de que ele era errado e sim por puro medo. Uma sociedade em que cidadãos pacíficos vivem amedrontados é o que realmente desejamos?
A coisa pode ficar ainda pior. Os crimes mais graves, cujo interesse pela elucidação são proporcionalmente maiores, são também mais complexos e, não raro, ficam sem solução. Para se ter uma ideia, menos de 40% dos assassinatos são desvendados no Brasil. Já com a criação de crimes de opinião, podemos esperar uma taxa esmagadoramente maior, talvez até de 100% se “cometidos” no ambiente virtual, já que um print sempre pode eternizar um conteúdo já excluído. A bem da verdade, no que se refere a punir opinião, uma vez que não haja controvérsia sobre a) que ela foi emitida, b) a identidade do autor, os inquéritos se tornariam extremamente simplórios ou até mesmo desnecessários.
Como é muito mais fácil punir cidadãos pacíficos por opinião, ideias, piadas etc. do que assassinos, grandes traficantes, corruptos, estupradores etc., poderíamos esperar um encarceramento diametralmente oposto à gravidade dos crimes. Numa ponta, o cidadão seguiria vendo bandidos contumazes e violentos se safando e, na outra, cidadãos decentes e pacíficos sendo encarcerados. Muito distante de ser vista como uma salvaguarda civilizacional, a Justiça se converteria em algo odiento, angariando uma merecida desconfiança da sociedade.
E quem deseja esse cenário? Ora, não raro, os mesmos que dizem que cadeia não funciona. Como assinala o professor Wilson Gomes em um artigo recente publicado na Folha, a esquerda tem adotado o mesmo populismo penal de certos setores da direita, só que com opiniões ao invés de crimes materiais. Lembro bem que uma das bandeiras do movimento Black Lives Matter nos EUA é cortar o financiamento das polícias (defund the police) com alguns falando até em “abolicionismo penal”. Pergunte agora para os entusiastas não só desse, mas de movimentos congêneres, se eles desejam criminalizar o tal discurso de ódio e se divirta encontrando um nexo para a contradição. Já que agora “palavras matam”, daqui a pouco falar e escrever será tão ou mais grave do que abater alguém a machadadas. Contudo, segue havendo uma quase unanimidade de pessoas que querem poder se expressar e uma unanimidade de pessoas que não querem ser abatidas a machadadas.
Fontes:
https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10728090/inciso-lxi-do-artigo-5-da-constituicao-federal-de-1988
Racismo Recreativo — Adilson Moreira
https://www.conjur.com.br/2025-jun-10/gilmar-sera-indenizado-em-r-150-mil-por-reportagem-caluniosa/
Must We Defend Nazis?: Why the First Amendment Should Not Protect Hate Speech and White Supremacy — Richard Delgado; Jean Stefancic.
