O consentimento dos governados: 250 anos

No próximo dia 4 de julho, a Declaração de Independência dos Estados Unidos completa duzentos e cinquenta anos, e a data celebrativa convida menos à exaltação cívica do que à releitura atenta de um trecho que costuma passar despercebido. Todos guardam de cor a afirmação de que todos os homens são criados iguais e dotados de direitos inalienáveis. Poucos reparam que a frase seguinte é a que sustenta toda a arquitetura política do documento, e é dela que depende o sentido de tudo o que vem depois.

A passagem é conhecida na forma e ignorada na substância: “para assegurar esses direitos, governos são instituídos entre os homens, derivando seus justos poderes do consentimento dos governados”. A tentação, sempre renovada, é ler o “consentimento dos governados” como sinônimo de soberania popular em sua versão mais rasa, aquela que confunde o poder do povo com o poder da maioria e o poder da maioria com a ausência de limites. O Professor Randy Barnett, no artigo The Declaration of Independence and the American Theory of Government, publicado em 2019 no Harvard Journal of Law & Public Policy, recusa o atalho com elegância e rigor.

Barnett lembra que a expressão responde a uma pergunta precisa, e não àquela que de hábito lhe atribuem. O consentimento dos governados decide quem governa, se a coroa britânica ou os governos dos Estados Unidos, se os estados isoladamente ou uma união entre eles, e não o que se pode fazer com os direitos de cada um. Daí a palavra que o leitor apressado salta: os governos extraem do consentimento os seus justos poderes, não todos os poderes, não poderes ilimitados. A fórmula que resume a teoria americana de governo cabe em uma linha, e Barnett a enuncia sem rodeios, “first come rights, and then comes government”, primeiro vêm os direitos, depois vem o governo. Os direitos não nascem do Estado; precedem-no, e é para protegê-los que ele se institui. Alguns deles são de tal modo inseparáveis da condição humana que sequer o consentimento os pode entregar, pois, nas palavras de George Mason que Jefferson tinha diante de si ao redigir, nenhum pacto autoriza um povo a despojar a própria posteridade daquilo que lhe é inerente.

Pode parecer surpreendente que a Constituição brasileira de 1988 revele essa mesma lógica institucional. E, no entanto, basta reler o seu preâmbulo. Os representantes do povo reuniram-se em Assembleia Constituinte “para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar”. O verbo é assegurar, e a ordem das coisas reproduz a da Declaração: o Estado existe para garantir direitos que o antecedem, e não para concedê-los como dádiva. Ressoa ali, inclusive, o eco do “Criador” e do “Deus da natureza” jeffersonianos, quando o texto se promulga “sob a proteção de Deus”. O fim é a proteção dos direitos, e o poder é apenas o meio.

O parágrafo único do artigo 1º verte para o vernáculo a mesma gramática. “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.” Repare-se na cláusula que fecha a frase e que a leitura majoritária prefere esquecer, a saber, nos termos desta Constituição. O poder emana do povo, mas se exerce dentro de limites, o que equivale a dizer que dele se retiram justos poderes, nunca um cheque em branco. A coincidência com a Declaração não é casual nem meramente retórica. É a mesma teoria política operando sob latitudes distintas.

Se ainda restasse dúvida sobre o lugar dos direitos individuais nessa equação, o constituinte brasileiro a dissipou ao colocá-los fora do alcance do próprio poder de reforma. O artigo 60, §4º, subtrai à emenda constitucional os direitos e garantias individuais, e nisso reside a versão nacional daquilo que a tradição americana chamou de inalienabilidade. Nem mesmo o povo, atuando por seus representantes na mais solene das funções, pode despojar a posteridade desse núcleo. Eis a refutação mais firme da leitura preponderante do dispositivo: o que é inalienável não se aliena pelo consentimento, e a vontade de hoje não tem título para desfazer o que pertence a todos e a cada um.

Duas distorções rondam a fórmula, e convém nomeá-las. A primeira é a do populista, que ouve “o poder emana do povo” e entende uma autorização para a onipotência da maioria, como se cinquenta e um por cento fossem donos legítimos dos quarenta e nove restantes. A segunda, mais discreta e por isso mais perigosa, é a do magistrado que se imagina porta-voz dessa mesma vontade popular e, em seu nome, troca o texto da lei por aquilo que reputa melhor para a sociedade. Contra ambas vale a lembrança de que a atribuição e dever do Judiciário é dizer o que a lei é, não o que ela deveria ser. O consentimento dos governados nomeia quem governa e nada mais que isso. Não autoriza quem governa, eleito ou nomeado, a dispor dos direitos que existiam antes de qualquer governo.

Convém dizer com todas as letras o corolário que daí se extrai. Todo poder deriva do consentimento, e o que dele se aparta deixa de ser autoridade para reduzir-se à vontade de quem momentaneamente o detém. Nenhuma instituição é fonte de si mesma. Toda relação legítima de mando e obediência pressupõe alguma forma de consentimento dos envolvidos, seja no contrato de trabalho, na sociedade ou no governo. O magistrado, o legislador e o administrador não escapam à regra. Recebem por empréstimo uma parcela daquilo que, na origem, pertence aos governados, e a exercem em nome deles e sob o dever de prestar contas.

Duzentos e cinquenta anos depois, porém, a lição da Declaração americana permanece intacta e, entre nós, especialmente oportuna. Primeiro vêm os direitos, depois vem o governo. O consentimento dos governados não funciona como carta da maioria nem como trunfo do intérprete. Ele é, em rigor, o reconhecimento de que a soberania, antes de residir em qualquer assembleia, reside no indivíduo cujos direitos o Estado existe para assegurar. Celebrar a Declaração, neste aniversário redondo, é recordar que você não é súdito de poder algum, mas a própria razão pela qual o poder se constituiu.

*Leonardo Corrêa — sócio de 3C LAW | Corrêa & Conforti Advogados, com LL.M pela University of Pennsylvania, Cofundador e Presidente da Lexum e autor do livro A República e o Intérprete — Notas para um Constitucionalismo Republicano em Tempos de Juízes Legisladores.