A OAB e o inquérito sem fim

A recente manifestação do Conselho Federal da OAB ao Presidente do Supremo Tribunal Federal possui um mérito inegável: reconhece que há procedimentos marcados por “sucessivos alargamentos de escopo e prolongamento temporal”, em especial o Inquérito 4.781, o chamado inquérito das “fake news”, cuja delimitação material e temporal deixou de ser suficientemente precisa.

O ofício revela, ainda que em tom institucionalmente moderado, um problema estrutural que não pode ser relativizado. Ao reconhecer que o Inquérito 4.781 nasceu como “solução institucional extraordinária” e que sua instauração de ofício se deu com fundamento regimental singular, posteriormente validado judicialmente, o próprio documento admite que não se trata de instrumento ordinário previsto pela moldura constitucional clássica.

A carta, todavia, parece tratar o fenômeno como se o problema fosse primordialmente o prolongamento temporal de uma medida excepcional. Ora, se a engrenagem constitucional foi tensionada em sua própria distribuição de funções, investigar, acusar e julgar, o vício não nasce da duração. Nasce da conformidade ou não com a estrutura constitucionalmente estabelecida.

A Constituição de 1988 estruturou um modelo acusatório, no qual investigar, acusar e julgar são funções separadas. A própria carta afirma que a “lógica constitucional e processual do inquérito” é a de instrumento voltado à investigação de fatos determinados, com moldura material definida, e não de procedimento aberto à absorção sucessiva de condutas distintas. Quando a investigação assume contornos expansivos e indeterminados, altera-se o equilíbrio institucional originalmente estabelecido pela Constituição.

O debate, portanto, não é meramente circunstancial, nem se resume a um problema de prazo. Ele é estrutural. Como advertia Antonin Scalia, a Constituição não é primordialmente um catálogo de direitos, mas uma arquitetura de poder. “A estrutura é tudo”, afirma o autor em The Essential Scalia[1]. Direitos escritos podem converter-se em meras garantias de papel se a organização institucional permitir concentração funcional ou indefinição de competências.

Ao longo de sua obra, Scalia sempre sustentou que o que transforma promessas constitucionais em garantias efetivas não é a mera proclamação de direitos, mas o arranjo estrutural de freios e contrapesos entre os Poderes. A Constituição, nessa perspectiva, não consiste em recomendações genéricas contra abusos, mas em um modelo institucional prescrito que define competências, distribui funções e impõe limites.

A defesa das instituições democráticas é dever indeclinável. Contudo, essa defesa deve ocorrer nos termos do próprio texto constitucional. O Título V da Constituição prevê mecanismos específicos para a preservação do Estado e das instituições democráticas, inclusive estados de defesa e de sítio, com disciplina formal, requisitos materiais e controles políticos definidos. Se a Constituição já contemplou instrumentos excepcionais expressamente regulados, não parece compatível com sua arquitetura estrutural a criação de mecanismos extraordinários permanentes por via interpretativa.

Também no plano metodológico, Scalia defendia que as disposições constitucionais possuem significado fixado no momento de sua adoção, passível de alteração apenas pelo procedimento formal de emenda. Alterações relevantes na estrutura do poder não se produzem por acomodação interpretativa, mas por deliberação constitucional formal.

Se a estrutura constitucional é modificada por via interpretativa, não se está diante de mero desenvolvimento hermenêutico, mas de reconfiguração prática do arranjo institucional. E reconfiguração estrutural não é questão de intensidade ou de tempo, mas de legitimidade constitucional.

O ponto decisivo é que a excepcionalidade não se tornou inconstitucional com o tempo; ela já nasceu tensionada em relação ao desenho constitucional. Trata-se de vício de origem, decorrente da adoção de modelo investigativo não previsto no texto constitucional. Em hipóteses de vício estrutural de competência, a consequência jurídica não é a convalidação pelo decurso do tempo, mas o reconhecimento da nulidade dos atos desde a origem como forma de restaurar a integridade do arranjo constitucional.

Nesse ponto, a manifestação poderia ter explorado de forma mais desenvolvida as implicações jurídicas do diagnóstico apresentado. Ao enfatizar o aspecto temporal, o debate tende a ser enquadrado predominantemente como questão de duração do inquérito, quando os próprios elementos descritos indicam uma dimensão estrutural mais profunda. E, em matéria constitucional, a estrutura não é elemento periférico. Ela constitui a própria identidade normativa da Constituição.

Excepcionalidade que se institucionaliza não protege a Constituição: reconfigura-a sem emenda formal. E reconfigurar a Constituição fora do procedimento previsto no próprio texto não é defendê-la, é violá-la, ou, em termos mais precisos, negar sua supremacia normativa.

Dito de outro modo, tratar a Constituição como diretriz flexível, a ser calibrada caso a caso conforme as circunstâncias institucionais, implica deslocá-la de seu papel de parâmetro para o de instrumento. A Constituição, contudo, não é instrumento do poder. É seu limite.

Se a excepcionalidade não se tornou problemática apenas pelo decurso do tempo, mas revela tensão originária com o desenho constitucional, então o debate exige enfrentamento em nível estrutural. Em regimes constitucionais maduros, a preservação das instituições passa necessariamente pela preservação da forma constitucional que as sustenta.

A manifestação da OAB contribui ao recolocar a Constituição no centro do debate. O passo seguinte, próprio da maturidade institucional, consiste em reconhecer que, quando a tensão é estrutural, a resposta também deve ser estrutural, pois é na integridade da forma constitucional que reside a garantia última da democracia.

*Fernando Borges de Moraes – Advogado formado pela UFPR, especialista em Direito do Trabalho pela UNISC/ENA, pós-graduando em Filosofia Tomista pela Universidade Católica de Santa Catarina, sócio de Moraes & Freitas Sociedade de Advogados, membro da Lexum.

[1] The Essencial Scalia. On The Constitution, the Courts and the Rule of Law. Crown Forum New York. 2020.