Se, em um país, qualquer que seja, onde vigore um regime democrático e instituições que funcionem, um chefe do Executivo, qualquer que seja, tente, numa canetada, determinar o que pode ou não ser dito, se se aventure, por exemplo, a baixar um decreto delimitando a fronteira da verdade e criminalizando quem a extrapole, para além de a megalomania autoritária não encontrar sobrevida, colocando a própria continuidade do governo em cheque, a opinião pública não hesitará em se mover de imediato contra o descalabro sem economia de adjetivos: ditador, autocrata, censor, autoritário, etc. Se, no mesmo país, seja o Legislativo a cogitar pisar nas pegadas da censura, a opinião pública instigará os defensores da liberdade ainda de forma mais célere, matando, talvez ainda no berço, a pretensão autoritária. Já se o devaneio censor partir do Judiciário, mesmo nesse hipotético e anônimo país, a resposta da opinião pública tende a ser ao menos mais difusa, menos coesa. Se o país já não é anônimo, mas o Brasil dos dias de hoje, a resposta da opinião pública contra abusos do Judiciário é, na melhor das hipóteses, tímida, na pior, inexistente.

A raiz do mal, extrapolado a níveis inéditos no momento em que escrevo esse artigo, passa pela inércia do Legislativo e uma carência de resposta contra descalabros do Executivo no passado recente, como um fator a explicar o apoio velado da chamada opinião pública; mas essa é uma explicação parcial, mesmo porque, ainda que em casos pontuais, certos atores do poder Judiciário já estavam extrapolando suas funções antes do início do atual governo. O que me interessa aqui é tratar daqueles que não só veem isso como normal (e não apenas por resposta ao governo, o que, por si só, já não seria justificável), mas que acreditam que ao Judiciário cabe mesmo um “poder moderador”.

Dos três poderes que compõem o que deveria ser um equilíbrio de forças, com cada qual funcionando de forma autônoma e em harmonia com os demais, dois são de natureza política. O Executivo e o Legislativo têm, obviamente, funções diferentes, mas ambos são derivados do voto popular e operados por políticos. Já o Judiciário tem natureza diversa, sendo composto por servidores concursados e, em alguns casos, como acontece com os tribunais superiores, nomeados. Enquanto os dois primeiros, pelo menos em tese, são mais suscetíveis ao calor das ruas e às demandas populares, que podem variar de momento para momento, o último, acredita-se, deve funcionar de forma técnica e responder ao que as leis determinam. Quem é munido de um verdadeiro espírito democrático e entende a importância de cada poder e do equilíbrio de forças não conceberá a sobreposição de um sobre o outro nem acreditará em superioridade dentre instituições incomparáveis entre si. O problema começa quando não estamos mais a tratar de pessoas munidas deste espírito democrático, mas de quem acredita que o pêndulo deve pesar mais para um dos lados.

Quem tem um gene autoritário, puxará o pêndulo mais para um lado, a depender da natureza do seu autoritarismo. Porém, estamos falando aqui do autoritarismo judicial, que tem natureza diversa dos demais, então, foquemos nisso. Aqueles que advogam uma superioridade do poder Judiciário o fazem muitas vezes motivados por um certo desprezo pelos poderes políticos e uma entronização dos “técnicos”. Isto é ainda mais saliente em se tratando de membros do próprio Judiciário, que, mesmo em escalas de comando mais modestas, na certa se veem como partícipes dessa superioridade.

Não é que necessariamente demonizem a política, mas, no primeiro dissabor institucional que encontrem, se colocam na dianteira para legitimar o papel do Judiciário como um “árbitro” perpétuo. Ora, é claro que um poder pode sim moderar descalabros de outro, mas a diferença aqui é enxergar sempre no poder dos magistrados o elo mais forte da corrente.

O gene autoritário está na não aceitação da divisão tripartite dos poderes, ou ao menos na disposição em colocar essa divisão em suspenso, em benefício de algum ator que, quando provocado, se engrandeça e cause sombra nos demais. Defende-se, em suma, um poder moderador. Pode-se fazer um paralelo com aqueles poucos monarquistas anacrônicos, simpatizantes, não da respeitável monarquia constitucional, mas saudosistas de um imperador que se sobressaia, ou com os ainda mais contemporâneos adeptos da tese furada de que caberia às Forças Armadas um poder moderador constitucional (com o adendo de que elas, por óbvio, sequer são um poder).

Por trás da lógica “técnica”, que alguns esposam para defender a supremacia do Judiciário frente aos poderes “políticos”, oculta-se o fato de que aqueles membros deste poder mais dispostos a assumir esse papel são, quando não os menos técnicos (caso de muitos), os mais prolíficos em jogar a técnica pela latrina e em ignorar a letra explícita da lei. Ignoram os incautos que o ativista judicial se encontra desnudo de qualquer imparcialidade e devoto a uma agenda própria, sempre ao arrepio da lei. Esse ativismo, quando não encontra freio, facilmente se transforma em autoritarismo, um autoritarismo não só judicial, mas também burocrático.

Claro que o burocrata em outras esferas de poder também pode se converter em um autocrata, mas há aqui uma diferença importante. Enquanto o burocrata político contumaz deve, de tempos em tempos, ainda que de forma insincera, participar dos diferentes espetáculos eleitorais, abraçar desconhecidos, apertar mãos suadas, pegar crianças no colo, comer pastel de feira, em suma, tentar angariar a simpatia de um número de eleitores expressivo o suficiente para garantir sua perpetuação na carreira de burocrata, o ativista judicial não tem interrupções em sua rotina burocrática, ou, salvo exceções, ocasião para vestir sandálias de humildade, mesmo que de forma fingida.

Não é que eu acredite que a forma de ingresso no poder Judiciário deva ser pelas urnas; só posso concordar com Mill quando ele diz que “De todos os funcionários públicos, aqueles cuja nomeação por meio de qualquer participação do sufrágio popular é a mais questionável são os servidores do Judiciário” (tradução minha). Se os magistrados fossem investidos no cargo por meio do voto, toda e qualquer imparcialidade, fundamental para a sobrevivência do Estado de Direito, estaria comprometida. Um juiz que, de tempos em tempos, tivesse que agir como um político estaria fadado a proferir as decisões mais estapafúrdias, desde que agradassem e satisfizessem aos anseios mais toscos; isto seria especialmente grave em se tratando de condenações criminais, principalmente em tempos de “cancelamento” e julgamentos virtuais. Sou, aliás, contra julgamentos televisionados por essa mesma razão. Criticar o ativismo judicial significa criticar o afastamento da técnica e da letra da lei, e nada garante melhor esse afastamento do que o brilho dos holofotes e a massagem ao ego por diferentes setores da opinião pública.

É claro que um magistrado pode ser reconhecido pelo trabalho bem feito, mas essa mesma disposição para elogiar deve se fazer presente, talvez de forma ainda mais enérgica, para apontar as vicissitudes. Quando a opinião pública falha em fazer isso, ou o faz de maneira tímida e aquém da gravidade dos abusos, uma mudança de postura pode vir tarde demais, ou, no mínimo, demandando uma ênfase que compense todo o período de omissão.

Para combater a entronização do “burocrata” e o desprezo pelos poderes eleitos, a melhor opção é demonstrar os erros e provar que o ativista judicial, em especial quando convertido em autocrata, não faz jus aos afagos de seus asseclas, que sua “técnica” talvez seja manca e não passe simplesmente de arbítrio. O melhor palco para fazer isso é aquele onde se situam os atores que carregam, como uma procuração, a confiança do povo para fazer leis, isto é, no seio do poder de onde emana tudo aquilo sobre o que os “técnicos” se debruçam, ou fingem se debruçar. Só trazendo a discussão para o parlamento, com fatos e opiniões realmente técnicas, pode-se prover o combustível que falta para a opinião pública se voltar ao problema do autoritarismo judicial. Do mesmo modo, só o parlamento pode dar a resposta necessária aos abusos, suprindo esse vácuo que tantos sentem existir e essa leitura de que não há a quem recorrer.

Fontes:

Considerations on Representative Government — John Stuart Mill