Inconstitucionalidade e Antijuridicidade do Abortamento
por LUCAS GANDOLFE*Como garantia às mulheres vítimas de violência sexual ou estupro e aquelas que se encontram em estado de necessidade, o Código Penal, artigo 128, incisos I e II, preleciona a norma permissiva que exclui a punibilidade do abortamento se não há outro meio de salvar a vida da gestante e em caso de gravidez decorrente de estupro,realizado por médico, com o consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
A Constituição da República, em seu art. 5°, caput, afirma que a inviolabilidade do direito à vida constitui um dos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana e no inciso XLVII, estabelece a vedação à pena de morte, salvo nos casos de guerra declarada, bem como no inciso XLV, consagra o princípio da personalização da pena, ínsito no brocardo latino nemo punitur pro alieno delicto, sendo a pena pessoal, não podendo passar da pessoa do delinquente. Conclui-se que o direito à vida deve ser protegido e preservado e o nascituro não poderá sofrer as consequências de um resultado ao qual não deu causa, bem como pelo princípio da razoabilidade pressupõem que nenhum direito seja absoluto, cabendo a derrogação do presente por um princípio de igual ou superior valor.
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, ratificada pelo Brasil, preleciona que toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida e que esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção, sendo que ninguém pode dele ser privado arbitrariamente. Acrescenta-se o artigo 2º do Código Civil que estabelece o dever da lei de por a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Elucida-se que a concepção é amparada juridicamente desde o momento da singamia, ou seja, da fecundação natural ou artificial do óvulo pelo espermatozoide (Código Civil, artigo 2º, Lei n.º 11.105/2005, artigos 6º, inciso III, in fine, 24, 25, 27, inciso IV, e Código Penal, artigos 124 a 128). Comprovado esta, portanto, que a ontogenia humana, isto é, o aparecimento de um novo ser humano, ocorre com a fusão dos gametas masculino e feminino, dentro ou fora do útero, dando origem ao zigoto, com um código genético distinto do óvulo e do espermatozoide. A partir daí tudo é transformação morfológico-temporal, que passará pelo nascimento e alcançará a morte, sem que haja qualquer alteração do código genético, que é singular, tornando a vida humana irrepetível, e, com isso, cada ser humano único.
Assim, no presente caso, verifica-se a disputa de premissas maiores pertencentes ao poder constituinte originário, sejam elas, o princípio da inviolabilidade à vida e a liberdade individual e honra da gestante. Diante disso, faz-semister a realização de uma ponderação, com o sopesamento dos valores conflitantes, fazendo prevalecer o direito à vida que, por ser essencial ao ser humano, condiciona a existência dos demais direitos, sendo um direito personalíssimo e fundamental básico, que deve ser protegido desde a concepção da pessoa humana. Elenca-se, ainda, o Fundamento da República, o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, que pela enunciação do imperativo categórico kantiano, considera toda pessoa como um fim em si mesma, não podendo ser ela um meio para o uso arbitrário da vontade alheia, sendo que, no abortamento em caso de gravidez decorrente de estupro, a vida do nascituro está sendo instrumentalizada para garantir a irrestrita liberdade individual da gestante, que por desonra ou repulsa ao feto em gestação, realiza o aborto.
À vida é igual para todos os seres humanos, sendo ela indisponível, e por tal razão a Declaração dos Direitos da Criança, da Assembleia Geral da ONU, fixa o direito ao nascimento, devendo à vida ser protegida e respeitada desde a sua concepção. O feto é considerado um ser com individualidade própria, sendo que desde a singamia surge um ser humano diferente de qualquer outra pessoa. Desta maneira, a referida Declaração, em vigor para o Brasil desde 23 de outubro de 1990, preceitua expressamente ser o feto distinto da própria mãe que o carrega e, portanto, não pode ele ser sacrificado para salvar a vida dela. Assim à vida do feto tem o mesmo valor do que a da mãe, prevalecendo sobre o direito da mulher ao seu corpo, já que como demonstrado, deste não faz parte, não podendo o embrião ser privado de sua própria vida para a sobrevivência da genitora.
Nesse sentido, garantido está o direito à vida do embrião pela norma constitucional em cláusula pétrea, que é intangível, pois contra ela não há o poder de emendar. Daí conter uma força paralisante total de toda legislação que, explícita ou implicitamente, vier a contrariá-la, por força do artigo 60, §4º, da Constituição Federal. O direito à vida deverá ser respeitado ante a prescrição constitucional de sua inviolabilidade, sob pena de destruir ou suprimir a própria Carta Maior, acarretando a ruptura do sistema jurídico.
Se a vida humana é indisponível, se dela não pode dispor livremente nem mesmo seu titular consentir validamente que outrem o mate, pois esse consenso não terá o poder de afastar a punição, como admitir o abortamento, em que a vítima é incapaz de defender-se, não podendo clamar por seus direitos? Como acatar o aborto, que acoberta, em si, seu verdadeiro conceito jurídico: assassinato de um ser humano inocente e indefeso? Conclui-se, enfim, por interpretação sistemática e ponderação principiológica que o disposto no artigo 128, incisos I e II, do Código Penal, não pode prevalecer frente aos valores assegurados pelo ordenamento jurídico brasileiro, sendo que a conduta descrita no tipo penal não retrata uma norma permissiva e sim antijurídica e inconstitucional, bem como violadora dos princípios e fundamentos da República Federativa do Brasil.
*Lucas Gandolfe é estudante de Direito na Faculdade de Direito de Sorocaba (FADI).
