Birthright Citizenship e Originalismo

Vale entender por quê. A Décima Quarta Emenda garante cidadania a todos os nascidos nos Estados Unidos e “subject to the jurisdiction thereof”. A Ordem Executiva nº 14160 apostou que os filhos de irregulares e de visitantes temporários não estariam sujeitos a essa jurisdição. Roberts respondeu com Marshall. Em Schooner Exchange, de 1812, o celebrado Chief Justice havia fixado que a jurisdição de uma nação sobre o próprio território é plena e completa, sem outra limitação senão a que a própria nação se impõe, com exceções estreitas e conhecidas para embaixadores estrangeiros e situações afins. O estrangeiro particular que circula pelo país “as business or caprice may direct” está sob as leis do lugar onde pisa, pela razão simples de que seria perigoso à sociedade que assim não fosse. A palavra “jurisdiction”, nos dicionários de 1868, significava poder de governar. Juntando o texto ao common law do jus soli, a maioria mostrou que os mesmos incluídos por um critério o eram pelo outro, e que nenhuma preocupação intersoberana afasta a criança nascida de pais irregulares ou de passagem. Ela nasce sob a jurisdição americana, logo é cidadã.

A dissidência do Justice Thomas, acompanhado pelo Justice Gorsuch, não é frívola, e seria desonesto tratá-la assim. Sua tese é que estar sujeito à jurisdição significa estar sujeito à jurisdição do governo do domicílio, e que o domicílio, o lar legal, sempre foi o eixo da cidadania na tradição americana. O ex-escravo era cidadão porque era americano, sem outra pátria. O filho do viajante conservava o caráter nacional dos pais. O problema não é a conclusão de Thomas. O problema é o método. O método exige uma fonte. Para sustentar que o sentido fixado em 1868 exigia domicílio, alguém, em algum momento entre a Independência e a Emenda, precisaria ter registrado que a antiga allegiance do nascimento fora substituída por uma allegiance domiciliar. Essa fonte não existe. É aí que a tese começa a perder o chão. O Governo datou a suposta virada ora no fim do século XVIII, ora no início do XIX, ora na Reconstrução, e a própria dissidência preferiu não datar coisa alguma. Foi exatamente isso que a maioria explorou. Sem essa fonte, o método deixa de sustentar a conclusão, e a teoria se derrota sozinha, sob a régua que ela mesma escolheu empunhar.

Convém distinguir, aqui, as posições de Thomas e Gorsuch, que subscrevem a mesma tese sem chegar ao mesmo destino. Para Thomas, o domicílio pressupõe presença regular, de modo que tanto os filhos de visitantes temporários quanto os de imigrantes irregulares ficariam de fora, e a ordem se salvaria por inteiro. Gorsuch acompanha apenas a primeira metade. O visitante temporário, por definição, não escolheu fazer daqui o seu lar, e por isso o filho dele não reivindica a cidadania, o que já bastaria para derrubar a impugnação da ordem executiva tomada em bloco. Quanto aos filhos de irregulares que fixaram residência permanente, porém, ele confessa dúvida franca. Se esses pais fizeram dos Estados Unidos o seu lar, onde estariam domiciliados? Todos estão domiciliados em algum lugar. Se a resposta for lugar nenhum, a tese do Governo se contradiz nos próprios termos, e a parte mais severa da ordem talvez não sobrevivesse nem sob a régua do domicílio, ainda que a questão não estivesse madura para decisão naquele processo. É uma honestidade analítica que merece registro, sobretudo por vir de quem votou vencido.

Há ainda um argumento que agrada a quem pensa o direito com a cabeça da economia. A regra do solo é fixa, certa e inteligível. A regra do domicílio depende de apurar, caso a caso, a intenção de permanência de cada pai, num terreno cujas combinações o saudoso Justice Story já chamava de infinitas. Um Congresso que quis colocar a cidadania para além do alcance do próprio legislador, encerrando a questão de uma vez, dificilmente adotaria um critério que reabriria a disputa a cada nascimento. Previsibilidade tem valor. E aqui ela pesou a favor da leitura larga.

O Justice Alito dissentiu sozinho, e com teoria distinta da de Thomas, o que enfraquece a frente vencida. Para ele, a Emenda confere cidadania apenas a quem, ao nascer, deve fidelidade exclusiva a este país, e a fórmula gêmea do Civil Rights Act de 1866, “not subject to any foreign power”, significaria não ser automaticamente convertido em nacional de outro Estado. Alito nega que a regra britânica tenha atravessado o Atlântico intacta e recorda que a Declaração de Independência sepultou o fundamento monárquico da sujeição perpétua, aquela allegiance que se herdava com o berço e não se largava mais. A linguagem larga de Wong Kim Arkseria, a seus olhos, dictum de uma decisão que ele próprio descreve como longe de um modelo de esmero judicial. O tropeço, mais uma vez, é interno. Ao abrir exceção para os filhos de quem “fez tudo o que estava ao seu alcance para se tornar americano”, Alito atraiçoa o seu próprio critério, pois essa criança tampouco deixa de ser, ao nascer, nacional de outro país. A régua que ele levanta contra a maioria mede mal justamente os casos que ele mesmo quer poupar.

O voto que mais me interessa, contudo, é o do Justice Kavanaugh, que concordou com o resultado sem subscrever a fundamentação constitucional da maioria. Para ele, a ordem cai por razão mais simples e mais respeitosa do desenho institucional. A lei federal que reproduz a linguagem da Emenda incorporou as exceções reconhecidas pela Corte, e o Presidente quis acrescentar duas exceções novas sem que o Congresso as tivesse criado. Convém não confundir isso com a clássica avoidance – o expediente de resolver o caso pela via estatutária para não tocar na Constituição. Kavanaugh toca nela, e em sentido oposto ao da maioria, pois sustenta que a Emenda não proíbe as exceções pretendidas e que o Congresso poderia instituí-las por lei. O que ele recusa é constitucionalizar o resultado pró-cidadania, que prefere deixar ao processo legislativo. A ordem não morre porque a política que a inspira seja necessariamente equivocada. Morre porque o Executivo tentou fazer por decreto o que só o Legislativo pode fazer por lei. Se você se preocupa com a contenção do poder, repare no detalhe. O único voto que resolveu o caso sem ampliar o alcance da própria Corte foi justamente o que devolveu o tema a quem a Constituição incumbiu de decidi-lo.

Vale reparar, ainda, em quem se permitiu dizer se a imigração é boa ou má para o país, porque a resposta confirma tudo o que se disse até aqui. A maioria não avalia o mérito da política, e Kavanaugh anota, em nota de rodapé, que nada em seu voto pretende sugerir “how birthright citizenship should be addressed as a policy matter”, deixando a escolha ao Congresso. O paradoxo está nas dissidências. Alito, que adverte contra decidir “out of fear of the consequences of ‘rocking the boat’” ou “as a reaction to current immigration policy”, é quem mais argumenta com consequências, ao sustentar que a leitura da maioria “preserves a powerful incentive to enter or remain in this country illegally” e ao invocar o birth tourism e o abandono do jus soliincondicional por outras nações de igual linhagem jurídica. Thomas trilha o mesmo caminho, com as birth tourism companies que cobram altas somas de estrangeiros ricos. Quem mais proclama que não se decide pela conveniência é quem mais raciocina a partir dela.

A Justice Jackson vai noutra direção, e talvez a mais instrutiva. Seu voto lê a Décima Quarta Emenda como um “anticaste, antisubordination reset” da Nação e, a partir daí, lamenta a jurisprudência da color-blindness, de SFFA a Parents Involved, chegando a indagar “how the outcomes in the above cases might have differed”caso a Corte tivesse adotado a leitura remedial que ela defende. É a interpretação constitucional como projeto moral da Reconstrução, com risco evidente de deslocar o foco do texto para os fins que se desejaria promover. O detalhe eloquente é que a maioria alcança o mesmo desfecho sem subscrever essa moldura. A maioria chegou ao mesmo resultado sem precisar da teoria do caso que Jackson quis costurar a ele.

Fica a lição, e ela é maior do que a questão da imigração. O originalismo nunca prometeu unanimidade. Prometeu algo mais modesto e talvez mais importante, reduzir o espaço dentro do qual a discordância pode legitimamente existir. Trump v. Barbara é a prova de que os seus adeptos nem sempre chegam ao mesmo lugar. Onde o living constitution e o nosso neoconstitucionalismo abrem centenas de saídas, todas vestidas com a retórica dos princípios, o método do sentido original reduz o debate a uma trilha estreita, na qual a divergência subsiste mas passa a girar em torno de uma única pergunta, a de saber o que o texto fixou. Não elimina o debate. Disciplina o debate. E não transforma juízes em calculadoras. Apenas diminui a margem entre interpretação e criação. Foi o que se viu.

Os originalistas mais convictos ficaram vencidos por uma leitura originalista mais persuasiva, e chegaram, por fidelidade ao que julgavam ser o texto, a um resultado que muitos considerariam duro. A maioria, por sua vez, teve de constitucionalizar a resposta para afirmá-la, retirando do jogo político um assunto que Kavanaugh preferia ali manter. Nenhum dos lados escreveu o que gostaria que a Constituição dissesse. Cada um tentou dizer o que ela diz. Esse é o verdadeiro teste de um juiz constitucional. Não é descobrir a melhor Constituição possível. É submeter-se à Constituição que existe. A primeira tarefa pertence ao filósofo e ao legislador. A segunda, ao juiz. E é disso, no fim, que se trata, porque a atribuição e dever do Judiciário é dizer o que a lei é, não o que ela deveria ser. Enquanto durar essa diferença, durará também a diferença entre interpretar e governar.

*Leonardo Corrêa — sócio de 3C LAW | Corrêa & Conforti Advogados, com LL.M pela University of Pennsylvania, Cofundador e Presidente da Lexum e autor do livro A República e o Intérprete — Notas para um Constitucionalismo Republicano em Tempos de Juízes Legisladores.