A cobertura que constrange

Pablo Ortellado escreveu em O Globo um diagnóstico sobre o que chamou de atalho conservador ao Supremo cujo problema fundamental está na premissa. Toda a sua argumentação supõe que o originalismo americano funciona como ficção doutrinária, cobertura que permite aos ministros conservadores decidir politicamente sem parecer que decidem politicamente. Daí conclui que os conservadores brasileiros, sem essa ficção de neutralidade, terão a eventual maioria na Corte imediatamente lida como captura. A tese é elegante e seria persuasiva se não tropeçasse, primeiro, nos próprios fatos que pretende descrever, e depois, em uma incompreensão básica do que o originalismo é e como funciona.

Comecemos pelos fatos. O artigo foi escrito como se a Suprema Corte americana fosse apêndice obediente do governo Trump. A jurisprudência recente diz exatamente o contrário, e diz com clareza incômoda para a tese de Ortellado.

Em fevereiro de 2026, em Learning Resources, Inc. v. Trump, a Corte derrubou por 6 a 3 o pilar da agenda econômica de Trump, as tarifas globais impostas com base no IEEPA. O voto foi escrito por John Roberts e acompanhado por Neil Gorsuch e Amy Coney Barrett. Os três originalistas mais visíveis da Corte, exatamente aqueles que Ortellado descreve como peças de um arranjo politicamente alinhado, juntaram-se às três Justices progressistas para conter o Executivo. A fundamentação é manual de originalismo. O Artigo I atribui o poder de tributar exclusivamente ao Congresso, os Framers fizeram uma revolução contra tributação sem representação, a primeira lei tributária do Primeiro Congresso foi uma lei de tarifas, o IEEPA não menciona tarifas em seu texto, e os Federalistas n. 12 e n. 48 documentam o controle exclusivo do Legislativo sobre o erário. Trump reagiu chamando publicamente Roberts, Gorsuch e Barrett de desleais e de RINOs (“Republican In Name Only”). A própria fúria presidencial é prova retroativa de que a cobertura doutrinária denunciada por Ortellado não cobriu nada, ou, se cobriu, cobriu o ministro contra a expectativa política de quem o nomeou.

Em dezembro de 2025, em Trump v. Illinois, a Corte recusou por 6 a 3 a federalização da Guarda Nacional em Chicago contra a vontade do estado, com Roberts, Barrett e Kavanaugh acompanhando as progressistas. A decisão invocou o Posse Comitatus Act de 1878, a estrutura federativa e a leitura textualista da legislação aplicável, citando Justice Story em Martin v. Mott, de 1827. No mesmo dia, a Corte recusou a remoção da diretora do Copyright Office. Em abril de 2026, na sustentação oral de Trump v. Barbara, a maioria conservadora sinalizou que decidirá contra a ordem executiva sobre cidadania por nascimento, com base no significado público original da 14ª Emenda e em Wong Kim Ark, de 1898. Mesmo Gorsuch manifestou ceticismo quanto à tese do governo.

A conclusão dos fatos é simples. O originalismo está limitando o poder presidencial republicano em decisões da maior visibilidade política, e isso ocorre justamente porque o método é uma tese sobre fidelidade ao texto ratificado, e quando aplicado com honestidade institucional contém tanto o lado que nomeou o juiz quanto o lado oposto. A indiferença ao resultado político é o que separa o juiz do intelectual alinhado.

O segundo erro de Ortellado é conceitual. Ao escrever que o originalismo congela o significado da Constituição americana no período em que foi escrita e torna ilegítima por definição a expansão de direitos, confunde duas categorias que a teoria originalista cuidadosamente distingue, significado e aplicação. A Fixation Thesis, desenvolvida por Lawrence Solum e incorporada à obra de Randy Barnett, sustenta que o significado dos termos constitucionais se fixa na ratificação. A aplicação desse significado a circunstâncias novas é plenamente legítima e frequentemente expansiva. A Quarta Emenda protege contra buscas “unreasonable”, o sentido de “unreasonable” é o de 1791, e se aplica hoje a dados digitais e vigilância eletrônica que os Framers jamais imaginaram. Bostock v. Clayton County, de 2020, fechou a discussão. Gorsuch, originalista declarado, escreveu o voto que estendeu a proteção do Title VII a trabalhadores homossexuais e transexuais, exatamente por aplicar com rigor o significado original do texto. Originalismo conduzindo, por fidelidade textual, à expansão de direitos. A equação que Ortellado oferece simplesmente não corresponde nem à teoria nem à prática.

O argumento merece ainda a inversão clássica que Scalia opunha aos defensores da Living Constitution, doutrina que entre nós tem parentela imediata no neoconstitucionalismo. Sustentavam eles que o originalismo congela a sociedade no tempo da ratificação. A relação é exatamente a inversa, e a razão é institucional. O originalismo mantém com o Legislativo o poder de legislar, e o Legislativo pode rever as leis sempre que a democracia o entender conveniente. O que congela é o ativismo judicial, porque decisão constitucional da Corte retira a matéria do debate democrático e impede a revisão pelas vias representativas. Constitucionalizar uma questão é decidi-la contra todas as gerações futuras, retirando-a da política e remetendo-a a uma reversão que a Corte mesma improvavelmente fará. A petrificação que Ortellado atribui ao originalismo descreve com precisão o efeito do método ativista, no qual decisões da Corte fixam para sempre o que poderia ter sido decidido democraticamente em cada geração.

Há ainda o tratamento que o artigo dá à hipótese brasileira. Ortellado argumenta que uma leitura originalista da Constituição de 1988 empurraria o intérprete de volta ao projeto progressista de uma Carta voltada à proteção social, e parece supor que isso refuta o método. A formulação parte de uma confusão sobre o método e termina em um diagnóstico equivocado sobre o texto. O originalismo de sentido público não é uma escolha de conteúdo, é exigência de fidelidade ao texto ratificado, qualquer que seja sua direção política. Se a Constituição é socialmente expansiva, o originalismo exige que se aplique como tal. O método se prova exatamente quando obriga o juiz a algo que ele não teria escrito. Essa indiferença ao resultado é a marca da contenção republicana, e era nesse ponto que a tese de Ortellado precisaria ter dito algo, não tê-lo evitado.

A descrição da Constituição é igualmente equivocada. A Carta de 1988 não é um bloco homogêneo de pretensões sociais. Tem hierarquia interna que quem leva o texto a sério não pode ignorar. O artigo 60, §4º define o que é intocável: a forma federativa, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação de poderes e os direitos e garantias individuais. Tudo o mais, inclusive o catálogo de direitos sociais e os objetivos fundamentais do artigo 3º, está sujeito à deliberação democrática ordinária. A Constituição que Roberto Campos descreveu como mistura de dicionário de utopias com regulamentação minuciosa do efêmero não é uniforme em força normativa. Os dispositivos-desejo do artigo 3º enunciam aspirações, não comandos judicialmente exigíveis. As normas do artigo 5º criam obrigações precisas, direcionadas contra o Estado e protegidas como cláusulas pétreas. Confundir os dois planos é exatamente o erro do neoconstitucionalismo brasileiro, que trata aspirações políticas como mandamentos diretamente aplicáveis e dissolve a fronteira entre o que vincula e o que orienta.

Uma leitura originalista respeitaria essa hierarquia. Aplicaria o artigo 5º como o escudo contra o arbítrio estatal que ele é, e devolveria o artigo 3º ao Legislativo, lugar próprio da deliberação política. Reconheceria que a presunção de liberdade opera com força máxima onde a Carta foi mais cuidadosa, no rol das cláusulas pétreas, e que ali não há concessões estatais a serem expandidas pela Corte, mas direitos preexistentes que a Constituição apenas declara. Aplicaria, ainda, o artigo 3º da LINDB, que pressupõe um significado público, acessível e fixo da norma como condição da própria exigência de conhecimento por todos. Uma leitura originalista contém o STF. Aplicada com honestidade institucional, conteria a expansão jurisdicional autodeclarada, a legislação por aparência interpretativa e a indiferença sistemática aos limites constitucionais ao próprio poder da Corte. O que Ortellado vê como dificuldade do método em solo brasileiro é a sua maior virtude. O originalismo aqui doeria onde mais precisa doer, na Corte que se atribuiu o papel de constituinte permanente.

Resta o diagnóstico final, que Ortellado oferece com a confiança de quem identifica uma vulnerabilidade estrutural. Sustenta que a captura do Supremo brasileiro pela direita seria imediatamente legível como captura, sem a ficção de neutralidade que sustentou a estratégia americana. A lógica está invertida. O Supremo atual já é legível como capturado por um projeto ativista autoconsciente que dispensou os limites constitucionais. O que Ortellado chama de captura pela direita seria, em termos estritamente constitucionais, correção de rota. A Suprema Corte americana não perdurou como instituição respeitável durante décadas porque adotou uma camuflagem hábil. Perdurou porque o originalismo funciona como método de fidelidade ao texto, inclusive e sobretudo quando contém o lado político que indicou o juiz. As decisões mais recentes documentam isso em tempo real. O artigo de Ortellado as ignora porque elas desmontam a tese que ele precisa defender. A atribuição e dever do Judiciário é dizer o que a lei é, não o que ela deveria ser. O método que torna isso possível tem nome, tem história, e tem decisões recentíssimas a comprovar que constrange até quem o adota. Chamá-lo de cobertura é não ter olhado para o que ele cobre, e para quem ele incomoda.

*Leonardo Corrêa — sócio de 3C LAW | Corrêa & Conforti Advogados, com LL.M pela University of Pennsylvania, Cofundador e Presidente da Lexum e autor do livro A República e o Intérprete — Notas para um Constitucionalismo Republicano em Tempos de Juízes Legisladores.