Privilégios processuais da Fazenda Pública

O Código de Processo Civil de 2015 prevê um conjunto expressivo de vantagens processuais em favor da Fazenda Pública. Entre elas, destacam-se o prazo em dobro para todas as manifestações processuais (art. 183), a intimação pessoal, viabilizada pela carga, remessa ou meio eletrônico (arts. 183, § 1º, e 269, § 3º), a disciplina especial dos honorários de sucumbência nas causas em que for parte a Fazenda Pública (art. 85, § 3º) e a remessa necessária, que impede, em determinadas hipóteses, a produção imediata de efeitos da sentença contrária ao ente público sem revisão pelo tribunal (art. 496).

Parte relevante desse regime favorecido tem raízes históricas no Código de Processo Civil de 1939, editado sob a ditadura do Estado Novo getulista, ambiente político marcado pela centralidade do Estado e pela naturalização de sua supremacia sobre o indivíduo. [1]

Não se ignora que algumas reformas introduzidas no Código de Processo Civil de 1973 e, ulteriormente, o próprio advento do Código de Processo Civil atual já eliminaram alguns privilégios processuais da Fazenda Pública. Exemplos disso consistiram na eliminação do aberrante prazo em quádruplo para contestar, na instituição de que a disciplina especial dos honorários de sucumbência se aplica sempre que a Fazenda Pública for parte (e não mais apenas quando ela for “vencida”) e na abertura de exceções à remessa necessária, para que não se dê a devolução oficial em determinados casos.

Entretanto, como se vê, alguns privilégios estatais ainda remanescem no sistema processual brasileiro. São resquícios de uma época na qual se desconfiava da capacidade profissional dos procuradores fazendários, seja supostamente por falta de técnica, desleixo ou mesmo corrupção. Ora, essas premissas não se sustentam no cenário contemporâneo. Se já eram questionáveis no passado, hoje se tornaram claramente falsas. A Advocacia Pública é exercida por carreiras institucionalizadas, compostas por profissionais altamente qualificados, selecionados por concursos públicos rigorosos e inseridos em estruturas técnicas permanentes. Não há, portanto, razão plausível para preservar, em nome de uma presumida debilidade defensiva do Estado, vantagens processuais que acabam por fragilizar a isonomia entre as partes e transferir ao jurisdicionado o custo da própria desorganização administrativa.

Ainda hoje, porém, há quem sustente que tais diferenciações não configuram privilégios ofensivos à igualdade processual, mas prerrogativas justificadas pela própria estrutura da atuação estatal em juízo. Nessa linha, argumenta-se que a Fazenda Pública não dispõe das mesmas condições de atuação de um litigante privado, razão pela qual a legislação processual lhe assegura tratamento diferenciado. Segundo esse entendimento, a contagem em dobro dos prazos, por exemplo, não representaria favorecimento arbitrário, mas mecanismo destinado a preservar a adequada tutela do interesse público, tendo em vista o volume de trabalho da Advocacia Pública, as dificuldades estruturais do aparato estatal e a burocracia inerente à obtenção de fatos e documentos necessários à defesa judicial do ente público. [2]

Tampouco convence essa justificativa. Afinal, o Estado não é o único ente eventualmente moroso e complexo. Outras entidades, inclusive grandes empresas e certas instituições privadas de fins benemerentes, enfrentam dificuldades semelhantes e, nem por isso, recebem tratamento processual favorecido. [3] A desorganização administrativa ou a maior complexidade interna do ente público, portanto, não podem ser convertidas em fundamento geral de desequilíbrio processual. Se a Fazenda encontra dificuldades para reunir os elementos de sua defesa, a resposta constitucionalmente adequada está no aperfeiçoamento de sua organização interna, e não na transferência ao particular do custo dessa ineficiência por meio de vantagens processuais.

Se é verdade que a Fazenda Pública enfrenta dificuldades reais em sua atuação judicial, a melhor resposta não está em manter privilégios processuais, mas em melhorar sua própria organização. O que precisa ser enfrentado não é apenas a judicialização dirigida contra o Estado, mas também a litigiosidade desnecessária que o próprio Estado alimenta ao resistir de forma automática, tardia ou injustificada. Em não poucos casos, aliás, essas distorções se acumulam: a resistência é automática porque padronizada e irrefletida, tardia porque só cede quando o custo processual já se agravou, e injustificada porque oposta a pretensões cuja procedência era desde cedo evidente.

A explicação mais honesta para essa resistência sistemática, porém, não está na desorganização, mas nos incentivos. O agente público que interpõe recurso infundado não arca com a sucumbência majorada: quem suporta esse custo é o ente federativo, com recursos que pertencem a todos. Tampouco sofre, em regra, consequências funcionais relevantes pela derrota. Em outras palavras, nenhum ônus significativo recai sobre quem decide resistir; e nenhum benefício pessoal premia quem, ao reconhecer desde logo a procedência da pretensão, pouparia ao erário tempo e dinheiro. É precisamente esse o fenômeno que a teoria econômica identifica como moral hazard: quando os custos da decisão são transferidos a terceiros, o agente tende a assumir riscos que não assumiria se respondesse com recursos próprios. O Estado litiga mal, em larga medida, porque seus agentes não litigam às suas expensas.

A resposta instintiva seria responsabilizar diretamente o agente – demiti-lo por derrotas reiteradas ou imputar-lhe pessoalmente o custo da sucumbência. Mas o direito administrativo brasileiro oferece pouco espaço para essa via: a estabilidade torna a demissão por desempenho insatisfatório na atuação judicial quase letra morta, e a responsabilização pessoal por dolo ou fraude exige prova de má-fé que raramente se produz. A via punitiva direta é, na prática, ilusória. [4] O caminho mais promissor é outro: fazer com que os custos da sucumbência recaiam sobre o orçamento da própria Advocacia Pública, e não sobre o caixa geral do ente federativo. Se cada derrota judicial consumir verba da própria instituição – reduzindo inclusive os valores remanescentes a título de honorários de sucumbência a que os advogados públicos têm direito (CPC, art. 85, § 19) –, estes passarão a ter incentivos para litigar com maior critério. O custo deixa de ser inteiramente externo.

A Advocacia-Geral da União avançou nessa direção ao institucionalizar mecanismos de dispensa – e, em certos casos, de vedação – à interposição de recursos em matérias já pacificadas, fazendo da resistência uma medida excepcional, a ser expressamente justificada pelo procurador quando a jurisprudência se encontra consolidada. A lógica do modelo é correta: exigir que se fundamente o injustificável impõe um custo reputacional capaz de criar fricção suficiente para desestimular a litigiosidade automática. O problema é que esse arranjo ainda opera de modo parcial. Não foi generalizado para todos os Estados, Municípios e autarquias, onde a institucionalização da advocacia pública é mais desigual, nem costuma ser acompanhado de auditoria sistemática. E regra que não se observa equivale, para fins práticos, à ausência de regra.

O problema de fundo, porém, é anterior a qualquer solução técnica: todas elas dependem de que o Estado queira, de fato, litigar menos. A teoria dos grupos de interesse ilumina a ironia. A litigiosidade excessiva é funcional para muitos dos agentes que deveriam combatê-la: ela justifica quadros, orçamentos e estruturas. Reduzir o contencioso é contrariar interesses organizados dentro do próprio aparato público. Por isso, a reforma dos incentivos, embora tecnicamente simples, é politicamente custosa e tende a avançar, quando avança, de forma apenas incremental – o que talvez explique por que, depois de tanto diagnóstico correto, o Estado brasileiro ainda litiga como se o dinheiro não fosse de ninguém. Para quem decide, não é.

Ainda assim, embora a solução estrutural do problema permaneça distante, há medidas relevantes que podem ser adotadas desde já. A primeira delas é o fortalecimento da atuação preventiva de litígios. Isso exige substituir a cultura reativa do litígio por uma cultura de dados, tecnologia e gestão por resultados. A Advocacia Pública precisa investir em sistemas de estatística e gestão da informação que permitam coletar, cruzar e analisar os dados da judicialização e de seus efeitos. Isso passa por jurimetria, integração entre sistemas, criação de rotinas permanentes de análise, transparência e uso inteligente da tecnologia. A ideia é sair de um modelo de atuação fragmentado, individual e meramente defensivo para um modelo mais coordenado, estratégico e eficiente. [5]

Boa parte do passivo judicial do Estado decorre, com efeito, de falhas evitáveis de assessoramento jurídico, formulação normativa e gestão administrativa. Frequentemente, atos normativos deixam de ser submetidos à análise das Procuradorias competentes; contratos são descumpridos sem justificativa; litiga-se inutilmente em matérias incontroversas; e faltam regras claras sobre o processo administrativo normativo. [6]

É preciso, portanto, fortalecer a assessoria jurídica na elaboração dos atos normativos e divulgar de forma sistemática os dados do contencioso, de modo a gerar aprendizado interno e orientar melhor os gestores públicos. A Fazenda Pública será mais eficiente não quando dispuser de favores processuais em relação aos particulares, mas quando conseguir prevenir ilegalidades, reconhecer mais cedo pretensões procedentes, resolver consensualmente conflitos repetitivos e organizar o contencioso de forma mais racional, técnica e estratégica. Isso também exige investimento em inteligência artificial e na adequada capacitação de seus quadros para utilizá-la.

Registre-se, ainda, outro dado preocupante. Não bastassem os privilégios previstos em lei, ainda há muitos juízes que, em indevida ampliação desse regime favorecido, acabam por decidir contra a própria disciplina legal para beneficiar a Fazenda Pública. Isso se verifica, por exemplo, quando deixam de aplicar os percentuais escalonados e vinculantes do § 3º do art. 85 do CPC, arbitrando honorários para os particulares em patamares inferiores aos legalmente devidos sob invocação genérica de equidade ou moderação. Assim, produzem situação ainda mais gravosa para o cidadão do que aquela já decorrente da própria lei, pois, nos litígios entre particulares, os honorários já seriam fixados em percentuais mais elevados.

Desvio semelhante da ordem jurídica ocorre quando juízes desconsideram preclusões, especialmente para impedir o levantamento de valores já depositados pela União, reabrindo discussões sobre o montante devido mesmo depois de a própria Fazenda o haver expressamente reconhecido nos autos, ou até mesmo após o trânsito em julgado da sentença.

Nesses casos, a desigualdade processual já não decorre apenas da lei, mas de uma prática jurisdicional que, em nome de uma indevida tutela reforçada do poder público, despreza a estabilidade de decisões definitivas e enfraquece a força preclusiva dos atos processuais.

Em suma, compreende-se o zelo pelo interesse público por parte dos legisladores e juízes, sendo legítimas as medidas destinadas a evitar condutas ou omissões lesivas aos bens e interesses geridos pelos agentes estatais. Contudo, os privilégios processuais da Fazenda Pública não se harmonizam com a ordem constitucional de 1988. São remanescentes de uma lógica de proteção reforçada do Estado, incompatível com a importância que a Constituição conferiu à igualdade, à liberdade e ao direito a um processo justo e de duração razoável. Por isso, cumpre aos juízes e tribunais confrontar, no caso concreto, os dispositivos que instituem favorecimentos injustificados à Fazenda Pública com o princípio da isonomia (CF, art. 5º, caput) e com a garantia da razoável duração do processo (CF, art. 5º, LXXVIII), afastando sua incidência sempre que produzam desequilíbrio indevido entre as partes ou retardem sem justa causa a tutela jurisdicional. [7]

Para enfrentar eventuais fragilidades de sua defesa em juízo, o Estado brasileiro não deve depender de vantagens processuais em relação à parte contrária, mas sim aperfeiçoar sua própria atuação institucional. Isso pressupõe evitar a edição de normas ilegais, reconhecer tempestivamente pretensões procedentes, ampliar a resolução consensual de conflitos e modernizar o contencioso, inclusive com investimento em inteligência artificial e na capacitação de seus agentes para utilizá-la. Por fim, não basta suprimir privilégios formais; é preciso realinhar os incentivos da litigância estatal, para que a boa atuação da Advocacia Pública deixe de ser medida pela resistência automática e passe a ser aferida por sua capacidade de prevenir ilegalidades, reduzir o contencioso desnecessário e dar respostas juridicamente corretas em tempo adequado.

João Francisco N. da Fonseca — sócio de Cais, Rangel, Da Matta, Fonseca e Mollica Advogados. Doutor e mestre pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – Largo São Francisco. Membro da Lexum. Coautor das obras “Código de Processo Civil e legislação processual em vigor” (Saraiva, 57ª edição, 2026) e “Código Civil e legislação civil em vigor” (Saraiva, 44ª edição, 2026), ambas com Theotonio Negrão, José Roberto F. Gouvêa e Luis Guilherme A. Bondioli. Autor dos livros “Exame dos fatos nos recursos extraordinário e especial” (Saraiva, 2012), “O processo do mandado de injunção” (Saraiva, 2016) e “Comentários ao Código de Processo Civil, vol. IX” (Saraiva, 2017).

Leonardo Corrêa — sócio de 3C LAW | Corrêa & Conforti Advogados, com LL.M pela University of Pennsylvania, Cofundador e Presidente da Lexum e autor do livro A República e o Intérprete — Notas para um Constitucionalismo Republicano em Tempos de Juízes Legisladores.

[1] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, vol. I, 11ª ed. São Paulo: Editora JusPodivm, 2024, n. 119, p. 296.

[2] PEIXOTO, Marco Aurélio Ventura. “A advocacia pública e a prerrogativa da contagem em dobro para os prazos fixados pelo juiz”, in Publicações da Escola da AGU: O Código de Processo Civil de 2015 e a Advocacia Pública. Questões Práticas e Controvertidas. Revista da Escola da Advocacia-Geral da União Ministro Victor Nunes Leal, vol. 9, n. 4, Brasília, out./dez. 2017, p. 168-173.

[3] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, vol. I, 11ª ed. São Paulo: Editora JusPodivm, 2024, n. 119, p. 297.

[4] A literatura comportamental é consistente nesse ponto. Punições funcionam como desincentivo quando a probabilidade de detecção é alta, a sanção é certa e o agente opera sob racionalidade plena – condições que raramente se verificam em ambientes burocráticos. Como demonstrou Gary Becker, o efeito dissuasório de uma sanção depende do produto entre sua magnitude e a probabilidade de sua aplicação; se esta última tende a zero, aquela pode ser arbitrariamente severa sem produzir qualquer alteração de comportamento. Nudges, ao contrário, atuam sobre a arquitetura de escolha sem exigir detecção nem punição: alteram o ambiente decisório de modo que o comportamento desejado se torne o caminho de menor resistência. Para o problema da litigiosidade reflexiva, redesenhar incentivos institucionais – orçamento setorial, metas de desempenho, custo reputacional auditável, impactos sobre os honorários – aproxima-se muito mais de uma lógica de nudge do que de punição, e é por isso que tende a ser mais eficaz.

[5] MAIA, Lízea Magnavita. Saindo do ringue: uma política pública de prevenção do litígio para a Advocacia Pública. Trabalho de conclusão de curso (Especialização em Direito Público) — Escola Nacional de Advocacia Pública (ESNAP), em parceria com a Universidade de São Paulo (USP), Salvador, 2023, p. 18.

[6] MAIA, Lízea Magnavita. Saindo do ringue: uma política pública de prevenção do litígio para a Advocacia Pública. Trabalho de conclusão de curso (Especialização em Direito Público) — Escola Nacional de Advocacia Pública (ESNAP), em parceria com a Universidade de São Paulo (USP), Salvador, 2023, p. 30.

[7] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, vol. I, 11ª ed. São Paulo: Editora JusPodivm, 2024, n. 119, p. 297.