O jurista Luís Roberto Barroso foi indicação em 2013 para o Supremo Tribunal Federal da então presidente Dilma Rousseff. Conhecido por seus posicionamentos pessoais progressistas e, até certa medida, favoráveis a uma sociedade de mercado, ele vem acumulando ao longo de sua trajetória ativismos judiciais exacerbados a ponto de literalmente reescrever legislações.

A constituição brasileira consagrou o princípio da Inafastabilidade da Jurisdição. De maneira ordinária, isso significa que o poder Judiciário, quando provocado, precisa dar uma resposta. Ocorre que nem sempre a legislação é clara sobre como deve ser sua aplicação em todo caso concreto. A despeito disso, o magistrado, intérprete da legislação, sempre precisa dar uma resposta quando provocado. Há, basicamente, três hipóteses em que um juiz acaba por “legislar”: na integração, quando diante de uma lacuna legal ele aplica a legislação por analogia; quando no exercício do controle de constitucionalidade e na denominada hermenêutica das escolhas – e o Ministro Barroso tem ido muito além de suas atribuições.  

Para citar alguns exemplos, recentemente ele decidiu restringir alguns artigos dos indulto natalino de Michel Temer. Não se trata aqui de defender o indulto. Inclusive, texto de minha autoria publicado neste Instituto Liberal definiu aquele ato de Temer como a “última imoralidade do ano de 2017”. A crítica está na atuação de Barroso, que nesse caso violou sua competência de intérprete da legislação.

Não é um caso único, contudo. Ao longo do julgamento da constitucionalidade da Reforma Trabalhista, Barroso propôs algumas restrições aos dispositivos completamente arbitrárias. Ele determinou que os custos processuais somente serão pagos em caso de a parte derrotada obter em juízo em qualquer outra ação mais do que R$ 5.645,89. Afirmou ainda que, mesmo quando esse valor exceder aquele patamar, somente 30% poderá ser confiscado pelo Estado, quando a ideia do legislador na reforma era justamente possibilitar a cobrança de custos do processo a fim de inibir litígios de má-fé e/ou sem fundamentação fática.

A sanha legislativa do Ministro Barroso recebeu mais um capítulo no julgamento da constitucionalidade da Educação Domiciliar. No caso, a Constituição prevê em seu artigo 205 que a educação é dever do Estado e da família, sem definir, no entanto, obrigatoriedade de matrícula em escolas formais. A despeito disso, a jurisprudência tem entendido que o homeschooling configura o crime de abandono intelectual. As partes que atuam no processo e argumentaram contra a educação domiciliar, a Procuradoria-Geral da República e a Advocacia-Geral da União, se apegaram em suas manifestações ao dispositivo “dever do Estado” para argumentar pela impossibilidade. Trata-se do paternalismo estatista, tão presente na cultura jurídica, se colocando acima da autonomia e da Liberdade; e de uma forma completamente atécnica – mas isso é assunto para outro texto analisando especificamente aquele lamentável julgamento.

O ponto aqui é que Roberto Barroso, o relator do caso, votou pela constitucionalidade da educação domiciliar. Todavia, como é de seu feitio, foi além de sua função no STF como intérprete da Constituição e definiu em seu voto mecanismos de avaliação das crianças cujos pais optarem pelo homeschooling, colocando, inclusive, obrigação às secretarias de educação, aos pais etc. Tal postura é mais uma evidência de que Barroso age acima de suas competências; ele atua na prática como um legislador, fazendo valer suas convicções pessoais para dar resposta às lacunas legais, ou ainda adequando a legislação a seu senso de justiça pessoal. Como se fosse um ser iluminado capaz de resolver os problemas sociais. Essa postura, como bem conceituou Friedrich Hayek, trata-se de uma verdadeira Arrogância Fatal.

Todavia, no mesmo julgamento da educação domiciliar, seu colega, o Ministro Edson Fachin, também votou pela constitucionalidade, mas afirmou que quem deve regulamentar a educação domiciliar é o Congresso. Em geral ele concordou com Barroso, mas entende que, mesmo reconhecendo que é constitucional o ensino domiciliar, não pode o Judiciário fazer a regulamentação.

No plano puramente material, o voto de Barroso, de que a educação domiciliar é constitucional, mas com a fixação de alguns critérios, seria, sem dúvida, um avanço institucional caso fosse tese vencedora. Entrementes, ele viola o plano formal ao atuar arbitrariamente como se legislador fosse – e é este o ponto deste texto.

É sempre bom salientar que, dentro da lógica do Estado Democrático de Direito os cargos de juízes são vitalícios e eles não estão sujeitos à representatividade democrática. Logo, não representam os desejos do povo brasileiro para definir as regras da vida civil. Como em muitos outros casos, o ministro Barroso abusa de seu poder, impõe suas convicções e representa o ativismo judicial tão perigoso à Democracia. Como Ministro é seu dever interpretar a Constituição; como relator é seu dever votar no caso pela possibilidade ou não da educação domiciliar dentro da ordem constitucional pátria. Entretanto, passar disso e propor regras de regulamentação do tema é usurpar de suas funções como julgador e se colocar acima do Estado de Direito e da essencial tripartição entre os poderes.

Nesse sentido, a despeito do mérito das regras e fundamentações por ele expostas, tais questões precisam ser levadas ao Parlamento para que se discuta e vote as normas e regras sobre o tema. Juiz deve essencialmente julgar, não legislar. Os procedimentos e formas são fundamentais para a garantia da Constituição; sem eles viveríamos num império da tirania e não da Lei – esta que Barroso parece desprezar quando impõe suas convicções pessoais.

Não se trata do único ministro do STF a se portar desta forma, vale dizer. Desde que as sessões da corte passaram a ser televisionadas os votos ficaram mais longos. Na prática, os ministros estão se portando cada vez mais como parlamentares no intuito de maximizarem sua exposição individual – e isso é um enorme perigo para nossas instituições.

*Escrito em parceria com Breno Panetto Morais é graduando em Direito pela Ufes. Atualmente é presidente-fundador da Opção DCE Ufes e coordenador nacional da Associação Universidades Livres (UniLivres).