O erro de confundir texto com liberdade

Tem circulado, nas redes sociais, o trecho de uma fala do saudoso Justice Scalia no Congresso americano.

Ele costumava perguntar a estudantes de direito — das melhores faculdades do país — o que tornava os Estados Unidos uma nação livre.

E sempre recebia a mesma resposta: liberdade de expressão, liberdade de imprensa, proteção contra buscas arbitrárias — o catálogo de direitos.

Ao que Scalia respondia: “Se você acha que um Bill of Rights é o que nos distingue, você está louco. Qualquer república de bananas tem um Bill of Rights.”

Ele, então, lembrava que a Constituição da União Soviética era, no papel, melhor do que a americana — garantia liberdade de expressão, de imprensa, de manifestação nas ruas, e ainda punia quem tentasse suprimir a crítica ao governo.

“Uau”, dizia ele, “isso é um material fantástico!”

Mas, no fundo, eram apenas palavras no papel — o que os Framers chamariam de uma garantia de pergaminho. Bela, solene e inócua, porque a constituição real da União Soviética não impedia a concentração de poder numa pessoa ou num partido.

E quando isso acontece, dizia Scalia, o jogo acabou. O Bill of Rights vira exatamente o que é: papel.

A palavra “constituição”, afinal, não significa catálogo — significa estrutura. Quando dizemos que alguém tem uma constituição robusta, falamos de como ele é feito por dentro.

E foi exatamente isso que os Pais Fundadores debateram ao longo do verão de 1787 na Filadélfia: não o catálogo de direitos, que viria depois, como apêndice, mas a estrutura que tornaria aqueles direitos efetivos.

Dividiram a autoridade horizontalmente entre Executivo, Legislativo e Judiciário. Dividiram também o poder verticalmente entre diferentes níveis de governo.

Scalia chamava isso de aprender a amar o impasse — o famoso gridlock que os europeus veem com escárnio e que os próprios americanos, por vezes, lamentam como uma disfunção. Os Framers o queriam.

Hamilton dizia que o principal mal que os assolava era o excesso de legislação — e que um sistema complexo, com suas câmaras distintas e seus pontos de veto, era inconveniente mas aceitável. Se o principal mal é legislar demais, um sistema que dificulta a legislação não pode ser tão ruim assim.

Hamilton dizia isso em 1787. Ele, na época, não fazia ideia do que seria um excesso de legislação.

O impasse não é uma falha do desenho. É o desenho.

Madison chegou a formular no Federalista 51:

“Se os homens fossem anjos, não seria necessário governo algum. Se os homens fossem governados por anjos, o governo não precisaria de controles externos nem internos.”

Como não é assim, a solução é fazer com que a ambição contraponha a ambição.

Não confiando na virtude dos governantes, os Fundadores focaram em instituições que dificultavam o abuso.

Aqui se destaca, também, o modo como os fundadores compreendiam o papel do Judiciário. Hamilton observava, no Federalista 78, que os tribunais não possuem vontade nem força política — apenas a capacidade de dizer o que a lei é. A ponderação não era uma celebração do poder judicial, mas uma advertência sobre seus limites.

Um tribunal que passa a exercer vontade deixa de exercer julgamento. E quando isso acontece, a separação de poderes deixa de funcionar exatamente onde ela deveria ser mais rigorosa.

Esse ponto institucional pode ser sintetizado por uma definição precisa de Randy Barnett — o jurista americano que acabamos de assistir por vídeo:

A constituição é a lei que governa aqueles que nos governam.

A frase é simples, com a simplicidade das coisas importantes.

A Constituição não existe para disciplinar o cidadão comum, que já está sujeito à legislação ordinária. Ela existe para disciplinar o governo. Para dizer ao poder onde ele termina. E para garantir que essa fronteira não seja redesenhada.

Este ano se completam 250 anos da Declaração de Independência americana. O documento que fundou a mais duradoura experiência constitucional do mundo moderno não começa por listar poderes do governo — começa por reconhecer direitos do indivíduo.

E faz algo ainda mais radical: declara que esses direitos não foram criados pelo Estado, não dependem de nenhuma assembleia, não precisam de nenhuma maioria para existir. São anteriores ao poder político.

O Estado não os outorga — ele existe, precisamente, para assegurá-los.

A soberania, nessa concepção, não reside em coletividades abstratas nem no governo que as representa, mas em cada indivíduo, singular e insubstituível.

A Constituição brasileira de 1988 adotou esse modelo. O parágrafo único do artigo primeiro estabelece que todo o poder emana do povo — não de uma instituição, não de uma classe, não de uma Corte, mas do povo. E o preâmbulo deixa claro que o Estado existe para assegurar os direitos individuais, à liberdade, à segurança, ao bem-estar e à justiça.

Não para concedê-los: para assegurá-los.

Quando se inverte essa ordem, a liberdade deixa de ser direito natural e converte-se em permissão revogável.

Daí surge uma pergunta decisiva: o que acontece quando aqueles que exercem o poder passam a controlar o significado das palavras da própria Constituição?

A resposta é simples — e perturbadora.

Se aqueles que nos governam podem alterar o significado das palavras conforme as necessidades do momento, então não há nada governando eles. O limite desaparece. A Constituição deixa de ser uma lei superior que contém o poder e passa a ser um instrumento por meio do qual o poder se justifica.

E um instrumento de justificação nas mãos de quem exerce o poder não é uma constituição. É retórica.

A retórica serve a quem a enuncia. A constituição deveria servir a quem está sujeito ao poder que ela pretende conter.

É justamente nesse ponto que aparece um dos grandes problemas do direito brasileiro contemporâneo.

Nas últimas décadas, duas correntes jurídicas ganharam enorme influência entre nós: o chamado neoconstitucionalismo e o Direito Civil Constitucional. Ambos surgiram com uma promessa sedutora — aproximar o direito dos valores constitucionais, tornar o sistema jurídico mais sensível a princípios e à ideia de justiça material.

A intenção parecia nobre. O resultado institucional, no entanto, foi catastrófico.

O direito começou a se tornar cada vez mais fluido. Normas relativamente claras passaram a ser substituídas por princípios abertos, cujo conteúdo o intérprete define no momento da aplicação. Regras passaram a ser constantemente relativizadas por ponderações cujos critérios ninguém consegue prever com antecedência.

O texto da lei deixou de funcionar como um limite semântico relativamente estável e passou a ser apenas um ponto de partida para soluções consideradas mais “justas” pelo intérprete.

O juiz deixou de ser aplicador da norma para se tornar filósofo moral. E o que se anunciava como renovação da teoria da interpretação era, no fundo, a legitimação do arbítrio em nome de uma casta — a dos juristas.

Não se trata de abstração.

Observamos decisões monocráticas redesenhar políticas públicas inteiras, suspender leis aprovadas pelo Congresso, reabrir processos já encerrados pelo trânsito em julgado e expandir a jurisdição da própria Corte que as proferia.

Em cada um desses casos havia uma argumentação constitucional disponível. Mas a argumentação constitucional não é prova de que a Constituição foi respeitada. É apenas prova de que ela foi citada.

E há uma diferença enorme entre citar a Constituição e ser limitado por ela.

Quem pode usar a Constituição para qualquer coisa não está sendo governado por ela. Está governando por meio dela.

Não por acaso os próprios debates constitucionais do século 18 insistiam que os tribunais não são superiores ao Legislativo. Quando declaram inválida uma lei, fazem isso não por possuírem autoridade política maior, mas porque a Constituição é superior a ambos.

Quando o direito passa a depender da sensibilidade de quem o aplica, a previsibilidade desaparece. E quando a previsibilidade desaparece, o que governa não é o direito — é a discricionariedade de quem decide. O que é, em última análise, a definição mais honesta de arbítrio.

Diante desse quadro, proponho três ideias para sair de nossa desgraça. Não são independentes — cada uma pressupõe an anterior e adiciona algo novo. Juntas, formam um argumento sobre o que significa levar a Constituição a sério como limite ao poder.

O primeiro é a adoção do sentido público das palavras como critério de interpretação. Interpretar uma norma não significa perguntar o que gostaríamos que ela dissesse, nem o que seus autores quiseram subjetivamente dizer no silêncio de suas consciências.

Significa buscar qual era o significado público das palavras no momento em que foram adotadas — o sentido que um observador razoável, familiarizado com a linguagem jurídica e política do período, atribuiria àquele texto.

O Justice Story, da Suprema Corte americana, registrou que constituições são instrumentos práticos, feitos para a compreensão comum: o povo deve ser capaz de lê-las à luz do senso comum, sem depender de significados ocultos ou de interpretações extraordinárias.

Esse critério tem respaldo também no nosso próprio direito positivo. O artigo 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro estabelece que ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece.

A frase costuma ser lida como um ônus para o cidadão. É, antes de tudo, uma obrigação do ordenamento: se a ignorância da lei não é desculpa legítima, é porque a lei deve ser acessível à compreensão do povo.

A compreensão não é cortesia do legislador. É condição de legitimidade do próprio dever de obedecer.

E uma lei cujo sentido só se conhece depois, quando o intérprete decide o que ela quis dizer, não é compreensível — é uma cilada.

O sentido público das palavras é fixado no momento da promulgação e não se altera com o tempo. A evolução legítima do direito não se faz pela reinterpretação silenciosa do texto da Lei, mas pela sua alteração seguindo os meios democráticos.

Esse não é um argumento estrangeiro transplantado sem raízes. Miguel Reale oferece, na sua Teoria Tridimensional do Direito, uma base filosófica que aponta na mesma direção.

Para Reale, toda norma jurídica é uma síntese inseparável de três dimensões: o fato social que lhe deu origem, o valor que orientou a resposta normativa a esse fato pela sociedade, e a norma que cristalizou essa relação. Não são camadas independentes — são dimensões de uma mesma realidade, e a norma só pode ser compreendida quando se recupera a síntese que a produziu.

Interpretar a norma, nessa perspectiva, significa recuperar o juízo de valor que foi historicamente cristalizado sobre um fato social determinado — que é precisamente o que a ideia do sentido público das palavras no momento da promulgação expressa.

Quando o intérprete substitui essa síntese original por uma nova — aplicando os valores de hoje sobre os fatos de ontem, ele não está interpretando: ele está criando uma norma nova com a aparência da antiga.

A Teoria Tridimensional não autoriza essa substituição. Ela a identifica como um erro categorial: confundir o valor que a norma já cristalizou com o valor que o intérprete quer aplicar hoje.

Recuperar essas ideias exige distinguir duas tarefas que frequentemente são confundidas: interpretação e construção.

A interpretação identifica o sentido público das palavras no momento da promulgação.

A construção aplica esse significado a situações concretas.

O problema surge quando o intérprete inverte a ordem — decide primeiro a conclusão e depois busca a formulação que lhe empreste suporte.

O texto deixa de ser um limite e passa, então, a ser um mero recurso retórico.

Ora, se o texto produz resultados intoleráveis, o caminho, no caso da Constituição, é a emenda; e no caso das leis, sua respectiva alteração legislativa – não a ponderação judicial.

Há, porém, algo ainda mais grave do que essa confusão.

Há situações em que o sentido da regra é claro, sem margem razoável para dúvida, e o desvio do intérprete não decorre de incerteza semântica, mas de uma decisão consciente. Nesses casos, o problema não é hermenêutico — é de reconhecimento dos próprios limites.

A distinção entre interpretar e simplesmente violar uma norma pode parecer óbvia quando enunciada em abstrato, mas ela é sistematicamente obscurecida pela sofisticação da linguagem jurídica contemporânea, que consegue vestir qualquer conclusão com o traje da inevitabilidade técnica.

Nomear isso importa. Não porque seja sempre fácil distinguir os dois casos — às vezes não é. Mas porque quando a violação é chamada de interpretação, o texto perde até a aparência de limite, e com ela, toda a função que uma constituição deveria cumprir.

Quando essa distinção desaparece, aliás, qualquer coisa pode ser chamada de hermenêutica. E quando qualquer coisa pode ser chamada de hermenêutica, a atribuição e dever do Judiciário — dizer o que a lei é, não o que ela deveria ser— deixa de ser um limite e passa a ser um disfarce.

O segundo critério, que decorre diretamente do primeiro, é a recuperação da presunção de liberdade.

Se a Constituição existe para limitar o poder, a liberdade do cidadão é o ponto de partida da interpretação — não uma mera concessão do Estado. A liberdade floresce nos limites do texto, e é precisamente por isso que o texto não pode estar à disposição da vontade de quem o interpreta.

O ônus argumentativo pertence ao poder.

A pergunta correta não é se há algum argumento que justifique a restrição — algum argumento sempre pode ser criado. A pergunta correta é se o texto autoriza o exercício daquele poder.

Essa inversão define quem carrega o custo da dúvida: num sistema que presume a liberdade, a dúvida resolve-se em favor do cidadão; num sistema que presume o poder, resolve-se em favor do Estado.

O terceiro critério completa o argumento: a adoção de uma postura de judicial engagement.

Esse ponto costuma gerar mal-entendido, então vale ser preciso. Judicial engagement não é ativismo judicial. O ativismo consiste em o juiz substituir o legislador, criando norma onde o texto não autoriza.

O engagement consiste em o juiz levar a sério a sua função republicana quando direitos individuais são efetivamente violados — mesmo que a violação venha de maiorias democráticas.

Esse critério, porém, tem um limite interno que não pode ser ignorado: o judicial engagement só se justifica quando o exercício do direito invocado não gera externalidades relevantes para terceiros ou para a sociedade.

O princípio subjacente é o mesmo que estrutura qualquer teoria coerente de direitos naturais — a liberdade de cada um termina onde começa o dano concreto de outro. Quando a conduta tutelada afeta apenas quem a pratica, a abstenção legislativa é defensável e o engagement tem campo legítimo de atuação.

Quando envolve custos externalizados — sobre a saúde pública, sobre a segurança, entre outros—, a definição do marco regulatório pertence ao processo deliberativo democrático, não aos juízes.

A diferença não é acidental: ela é o que separa o reconhecimento judicial da união homoafetiva, que não impõe ônus a ninguém além dos próprios envolvidos, de uma eventual despenalização judicial do consumo de drogas, onde os efeitos extravasam a esfera privada e reclamam ponderação legislativa. Dentro desse perímetro, porém, o engagement é legítimo

Um tribunal que abdica dessa função em nome da deferência pura ao legislador não está sendo modesto: está sendo omisso. Madison já advertia, no Federalista 10, que as facções podem capturar o processo político. Quando o Judiciário abandona essa função, o sistema perde justamente o freio que deveria conter esse risco de facção.

A contenção judicial é uma virtude quando preserva o espaço da deliberação democrática legítima. Torna-se um vício quando se converte em cumplicidade com a violação de direitos.

Voltamos, assim, à provocação com que começamos. Scalia não dizia que direitos individuais são irrelevantes. Dizia que eles dependem de algo anterior à sua declaração: de um sistema estruturado para resistir à concentração de poder.

O catálogo de direitos é a promessa. A separação de poderes, o federalismo, a contenção do intérprete — esses são a garantia.

Sem as demais, a primeira é decoração constitucional. Bonita, solene, intocável nas comemorações cívicas e completamente ineficaz quando o poder decide atropelá-la.

Há uma consequência dessa premissa que qualquer defensor honesto da liberdade precisa estar disposto a sustentar. O caminho importa tanto quanto o resultado de um caso concreto.

Uma democracia republicana pode sobreviver a uma injustiça em um caso específico. Pode-se errar. Pode-se discordar de uma sentença. Pode-se recorrer, pode-se emendar a Constituição, pode-se reformar a lei, pode-se mudar o precedente pelos meios institucionais disponíveis.

O que uma democracia republicana não suporta é a erosão do sistema que torna qualquer julgamento legítimo, normalmente em violação à separação de poderes.

A rigidez estrutural não é um obstáculo à justiça — é a sua condição republicana. Porque quando o poder se concentra, quando o intérprete deixa de ser árbitro e passa a ser parte, o sistema todo ruiu.

E aí não estamos mais diante de um julgamento — estamos diante do que Randy Barnett, em The Structure of Liberty, identifica como abuso de poder — a coerção que não emana da lei, mas se disfarça dela, usando a linguagem judicial para fazer parecer direito o que é apenas força.

É por isso que a defesa das instituições não pode ser seletiva. Essa é, talvez, a tentação mais perigosa para quem tem convicções políticas fortes.

Aceitar a concentração de poder quando ela lhe favorece é abrir mão do argumento, quando, no futuro, o abuso de poder lhe desfavorecer.

Quem legitima o instrumento perde o direito de reclamar quando ele muda de mãos. E ele sempre muda de mãos.

A liberdade se protege pelo desenho do sistema — por regras que valem independentemente de quem decide, e de qual seja o resultado.

É exatamente isso que se extrai de uma constituição republicana: não um documento que garante bons resultados, mas um arranjo que torna os maus resultados razoavelmente reversíveis e os abusos de poder custosos.

Como Scalia dizia aos seus estudantes, digo a vocês: aprendam a amar o impasse. Ele está aí por uma razão.

Para aqueles que, como eu, acreditam que a liberdade é o ponto de partida para o florescimento humano e não uma mera concessão, abrir mão das regras que a protegem — mesmo quando elas incomodam — é abrir mão dela.

Na véspera do Fórum da Liberdade, faz sentido ser direto sobre o que está em jogo. A questão não é apenas técnica, hermenêutica ou acadêmica. É a questão política mais elementar que uma sociedade livre pode fazer a si mesma: quem governa as palavras que nos governam?

Se quem governa as palavras for o mesmo poder que elas deveriam conter, a liberdade já perdeu antes de qualquer julgamento concreto. Uma liberdade que depende da generosidade do poder não é liberdade — é uma concessão revogável.

Nesse ponto, os direitos voltam a ser aquilo que Scalia descrevia com ironia — garantias de pergaminho: promessas solenes que sobrevivem no texto enquanto desaparecem na prática.

Quando as palavras deixam de governar o poder, resta apenas o poder governando as palavras.

Obrigado.

*Artigo publicado originalmente no site da Lexum com o título: Fala para o Evento Lexum e Ordem e Liberdade.

Leonardo Corrêa — sócio de 3C LAW | Corrêa & Conforti Advogados, com LL.M pela University of Pennsylvania, Cofundador e Presidente da Lexum e autor do livro A República e o Intérprete — Notas para um Constitucionalismo Republicano em Tempos de Juízes Legisladores.