Constitucionalismo abusivo? Revisão Judicial Abusiva?
Nos últimos anos, o Brasil tem enfrentado uma crise institucional crescente — não provocada apenas pelos ocupantes do Poder Executivo, mas também pela centralização de poder nas mãos do Judiciário, particularmente do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Tribunal Superior Eleitoral (TSE). Embora a confiança pública no Poder Judiciário tenha aumentado com esforços anticorrupção, como a Operação Lava Jato, o atual ativismo judicial foi muito além dos limites constitucionais.
Em vez de atuar como guardião neutro da lei, o Judiciário se posicionou como ator político. O STF tem intervido em nomeações do Executivo, aberto inquéritos criminais sem base legal clara (como o inquérito das fake news) e censurado vozes dissidentes, incluindo jornalistas e autoridades eleitas. O TSE, sob o pretexto de proteger a democracia, tem restringido cada vez mais a liberdade de expressão eleitoral, desqualificado candidatos e imposto sanções com base em padrões vagos.
Uma decisão monocrática de um Ministro do STF reescreveu a Lei de Impeachment [Lei de Crimes de Responsabilidade]. Limitou os pedidos de impeachment judicial ao PGR e alterou o quórum legalmente fixado, de maioria simples para maioria de 2/3, para o recebimento da denúncia. Alegou o Ministro Gilmar Mendes que estaria combatendo um constitucionalismo abusivo. É sempre bom visitar conceitos sociológicos, com extrema cautela. Digo sociológicos pois, como conceito revolucionário, ainda que parta de juristas, como David Landau, ou mesmo de sua parceria com Roselind Dixon, veremos a influência muito mais da sociologia do que do Direito propriamente dito.
No artigo Abusive Judicial Review: Courts Against Democracy — Revisão judicial abusiva: tribunais contra a democracia — os autores descrevem como os tribunais também podem operar como elementos de erosão da democracia. Mas, mesmo quando os autores alertam para a revisão judicial abusiva, fazem-no com muita cautela e nunca atribuem ao próprio Judiciário a responsabilidade primária pelas violações à democracia e aos seus valores. Alertam — vejamos a cautela dos autores — que em todo o mundo, os tribunais são geralmente concebidos como a última linha de defesa da ordem constitucional democrática liberal. Uma verdadeira pré-concepção de purismo por parte dos julgadores. Em seguida, seguem com a advertência de que não é incomum que juízes emitam decisões que atacam intencionalmente o cerne da democracia eleitoral, mas o fazem, por exemplo, legitimando leis e práticas antidemocráticas, proibindo partidos de oposição para restringir a esfera eleitoral, eliminando limites de mandato presidencial e reprimindo legislaturas controladas pela oposição. A isso chamaram de revisão judicial abusiva.
Ocorre que isso ocorreria, pois os “potenciais autoritários” [would-be authoritarians] buscam “capturar os tribunais e utilizá-los de forma abusiva como parte de um projeto mais amplo de erosão democrática, porque os tribunais frequentemente desfrutam de vantagens de legitimidade que tornam suas ações antidemocráticas mais difíceis de detectar e combater, tanto nacional quanto internacionalmente” (Landau, Dixon. 2019).
Falando ainda em Laudau/Dixon, é preciso lembrar que seus estudos, quando tangenciam aquilo que denominaram “revisão judicial abusiva” (abusive judicial review), o fazem sem reconhecer a proeminência da jurisdição na erosão democrática. Parece que os autores identificam o judiciário como “capturado”, e não como um agente autônomo a erodir a democracia.
Por isso, opto por alterar a nomenclatura agora. Não mais falar em revisão judicial abusiva, posto que vinculada à ideia de captura da jurisdição por outro poder, que, este sim, seria o “potencial autoritário” [would-be authoritarian]. Passo a investigar outra hipótese, especialmente perigosa nos países como o Brasil, onde o ingresso na magistratura ocorre sem um processo de seleção que envolva voto popular, que não possui procedimentos de retenção de cargo e está encastelado em tantas prerrogativas que os demais poderes sequer conseguem deflagrar processo legislativo sobre os temas da carreira.
Em tais casos, não é apenas uma revisão judicial abusiva que devemos investigar. É preciso investigar se já não é o Judiciário apenas legitimando abusos do Poder Executivo ou do Poder Legislativo, pretensamente autocratas — mas seria o próprio Judiciário tornando-se o agente central de práticas assemelhadas às autoritárias.
Durante muitos anos a linguagem foi capturada. Particularmente no Brasil com o ingresso fortíssimo das teorias identitárias. Mas, como já advertia Austin: com as palavras podemos fazer coisas, não todas as coisas, mas tão somente as que, em seu limite, aquelas palavras devem permitir. O resto é malabarismo semântico. A respeito da interpretação, advertia Umberto Eco: ainda que as interpretações sejam livres, nem todas são necessariamente boas; algumas são até mesmo “paranoicas”. Por isso, cautela quando alguém disser que os tribunais brasileiros são baluartes de uma democracia militante.
O que Karl Loewenstein chamou de democracia militante está agora sendo usado para justificar exatamente a erosão das liberdades democráticas que deveria proteger. Esse padrão, antes excepcional, tornou-se frequente e normalizado. Agora qualquer dissidência é equiparada ao extremismo; a crítica é tratada como uma ameaça à democracia; uma piada é crime. Ao final e ao cabo, a democracia militante, o sonho Loewensteiniano era algo messiânico. Confiando demais nas boas intenções de alguém, aqui descobrimos até a validação de uma “censura temporária” para calar “milhões de pequenos tiranos”.
No caso do Brasil, deslocando a confiança de pessoas eleitas para profissionais não eleitos. Sempre bom lembrar: um agente eleito — nós, o povo — podemos retirar ou “demitir” a cada 4 anos, por meio de novas eleições. Os agentes não eleitos tornam-se facilmente tiranetes diante de seu maior grau de perpetuidade. Para isso, o impeachment! A única arma contra o comportamento “monárquico”, centralizador de poder, em mãos dos que se autoconcedem benefícios e competências é o impedimento.
O impeachment, o grande instrumento de uma República, demandaria um Congresso com dignidade e atuação. Nos anos recentes vimos um congresso dormente. Tanto assim que um de seus ex-presidentes acabou sendo incluído na lista de sanções do governo americano.
Esse processo todo, uma simbiose de agigantamento do judiciário e de outros agentes públicos não eleitos, aliado à letargia do Legislativo, vem sempre revestido de linguagem constitucional. Sempre tem uma desculpa formal. Aliás, o que é próprio ao Brasil, onde o regime de exceção pós-1964, especialmente pós-1967, sempre gozou de “fundamentação jurídica”. De toda forma, seguem minados a separação de poderes, o devido processo legal e o pluralismo político. Até o pobre federalismo nacional já foi para as cucuias.
O Brasil não está sozinho. Em todo o mundo, vemos uma tendência preocupante de instituições não eleitas reivindicarem autoridade moral e jurídica sem controle, sob a bandeira da democracia. Mas, como a história nos adverte — a benevolência dos “bons” também pode levar a fins iliberais ou autoritários. Parece apenas que o Brasil é o maior tubo de ensaio dos teóricos de um sociologês terrível.
Para Mary L. Volcansek, pesquisadora do Poder Judiciário, o que distingue os judiciários em democracias dos que atuam em regimes autoritários é o grau de responsabilização. Sem mecanismos efetivos de controle — desde a nomeação até a remoção — mesmo tribunais bem-intencionados podem se tornar obstáculos à governança democrática. No Brasil, o CNJ mostrou-se inócuo nesse sentido.
O governo do ex-Presidente que hoje sofre condenações, teve quatro anos e foi fragorosamente omisso quanto ao tema da legitimidade democrática das autoridades não eleitas para tanto poder. Minou tudo o que se esperava: PEC da bengala; CPI da Lava Toga; talvez até recriação de uma Secretaria de Reforma do Judiciário. A omissão não justifica o que ocorre hoje. Mas ele paga o preço.
Talvez seja, para o Brasil, aquilo que ocorreu com Trump: engoliu a empáfia do primeiro mandato e retornou ouvindo os think tanks conservadores e rodeando-se da academia. Bajuladores são péssimos conselheiros. Parlapatões são um alçapão para a derrocada. Um ex-Ministro de Bolsonaro foi ao Twitter há alguns meses para reclamar: “Onde estão os juristas e a academia que não se manifestam?” Estão onde sempre estiveram e onde foram fragorosamente desprezados pelo governo que ele compunha. Talvez agora, procurem a academia num próximo governo. Ou, quando voluntários aparecerem para enviar sugestões, sejam melhor recebidos.
Já não se trata de Lula ou Bolsonaro, de esquerda ou de direita. Trata-se de preservar os valores centrais de uma República: o Estado de Direito, a legitimidade eleitoral e a primazia da vontade popular. Categoricamente nada do que vemos – não só hoje, mas, há vários anos – se justifica no Brasil. O Brasil é uma república: e não se tem uma república com tamanhos poderes nas mãos de agentes não eleitos.
Devemos nos perguntar: estamos mantendo uma república — ou construindo uma monarquia judicial?
*Luiz Henrique Antunes Alochio – Advogado. Doutor em Direito (Uerj). Mestre em Direito Tributário (Ucam/RJ). Visiting Scholar – Florida State University (2022/2023). Ex-Conselheiro Federal da OAB (2019/2022). Sócio da Alochio Advocacia. Filiado à Lexum.
Referências:
AUSTIN, J. L. How to do things with words. Oxford: Clarendon Press, 1962.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 1.259/DF (ADPF 1.259/DF). Relator: Min. Gilmar Mendes. Decisão monocrática, medida cautelar, 3 dez. 2025.
ECO, Umberto. Os limites da interpretação. Tradução de Pérola de Carvalho. 2. ed. São Paulo: Perspectiva, 2004.
LANDAU, David; DIXON, Rosalind. Abusive judicial review: courts against democracy. UC Davis Law Review, Davis, v. 53, p. 1313-1387, 2020. FSU College of Law, Public Law Research Paper n. 907. Disponível em: SSRN — Abusive Judicial Review: Courts Against Democracy.
LOEWENSTEIN, Karl. Militant democracy and fundamental rights, I. American Political Science Review, v. 31, n. 3, p. 417-432, jun. 1937. DOI: 10.2307/1948164.
LOEWENSTEIN, Karl. Militant democracy and fundamental rights, II. American Political Science Review, v. 31, n. 4, p. 638-658, ago. 1937. DOI: 10.2307/1948103.
VOLCANSEK, Mary L. Judicial impeachment: none called for justice. Urbana: University of Illinois Press, 1993.
VOLCANSEK, Mary L. Judicial misconduct: a cross-national comparison. Gainesville: University Press of Florida, 1996.
VOLCANSEK, Mary L. Judicial politics in Europe: an impact analysis. New York: Peter Lang, 1986.
