Juiz de garantias: a lei, as evidências e os homens
A proposta do juiz de garantias, normatizada pela Lei Nº 13.964 de 24 de Dezembro de 2019, visa a inovar o atual Código de Processo Penal brasileiro no intuito de que um juiz fique responsável pelas decisões pré-processuais, enquanto outro fique responsável pelas decisões concernentes ao processo, funções antes exercidas por um mesmo juiz. Neste artigo, eu pretendo explicar a importância dessa lei, porque ela é considerada polêmica e quais efeitos poderia produzir no nosso ordenamento jurídico. Para tal utilizarei, para além da análise jurídica, tanto de subsídios da teoria econômica quanto de materiais da psicologia jurídica, num esforço multi-disciplinar que questões complexas como essa exigem.
Em regra, o juiz atua durante o processo, não durante a investigação (que deveria ficar a cargo da autoridade policial), mas há medidas que devem ser tomadas pelo juiz no decorrer da investigação, como, dentre outras, decidir sobre a decretação de prisão preventiva (Art. 311, CPP) e medidas cautelares (Art. 282, II, § 2º, CPP), atuando antes mesmo do processo. Nesse proceder, o juiz também pode, de ofício, ordenar que provas sejam produzidas, tudo isso – reitero – antes de iniciada a ação penal (Art. 156, inc. I).
Cabe notar que o nosso Código Processual Penal prevê, como critério residual de seleção Nucci (2016), que, em havendo mais de um juiz competente exercendo suas funções em um mesmo lugar, julgará a lide aquele que conhecer previamente de determinada questão judicial sobre o caso. É o instituto da competência por prevenção (Art. 83, CPP).
Os proponentes da figura do juiz de garantias argumentam, com certa resistência doutrinária (Cebrian et al., 2016), que a mera capacidade de um mesmo juiz interferir nas investigações e julgar (para não falar de ter preferência para julgar por ter interferido) não é compatível com o sistema processual penal adotado pela nossa Constituição, que seria o sistema acusatório – os outros acusam, o juiz julga – e não o inquisitorial – em que se confundem no mesmo juiz os poderes de determinar a acusação e a sentença (Nelson, et al. 2019). Intencionam aproximar a legislação atual do princípio constitucional, que seria acusatório.
Tal motivação já vinha produzindo tentativas de instalar o juiz de garantias, tendo como exemplo maior a incorporação do instituto no PLS 156/2009, que buscava uma reforma completa do CPP.
O pacote anticrime vem, em parte, atender às expectativas desses proponentes, trazendo medidas como a separação das competências de julgamento de questões pré-processuais e processuais entre dois juízes e vetando, pela incorporação ao CPP do Art. 3º-A, a que os juízes possam ter qualquer iniciativa na fase de investigação, o que inclui ordenar a produção de provas. Assim, esse dispositivo acaba por revogar tacitamente o Art. 156, I (Milanez, 2019), descentralizando as competências e diminuindo os poderes de cada juiz em simultâneo.
É importante frisar que os juízes de garantias não seriam novos juízes selecionados por concursos públicos, mas juízes que já estão atuando e que deveriam alternar entre suas funções originais e essas outras, ou seja, julgar o processo em certos casos e questões pré-processuais em outros.
Para além da questão dos sistemas processuais penais, há evidências na literatura especializada de que informações irrelevantes ou evidências inadmissíveis podem ter um impacto significativo na decisão dos juízes (Steblay et al., 2006), sejam eles do corpo do júri ou profissionais, mesmo quando requisitado que desconsiderem essas informações (Landsman et al., 1994).
Andrew Wistrich, Chris Guthrie e Jeffrey Rachlinski (2005) descobriram que os juízes não conseguiam descartar evidências relacionadas a ofertas de acordos, informações privilegiadas, história sexual prévia de uma vítima de estupro, antecedentes criminais de um acusado ou outras informações que não deveriam ser utilizadas no julgamento do mérito.
Também há uma vasta literatura sobre a importância da ordem em que as informações são apresentadas ao juiz (SD Charman, 2016) e sobre a tendência dos juízes de “dobrarem” a lei para aceitar uma determinada prova, inclusive confissões ilegais, quando eles suspeitam da severidade do crime (AJ Wistrich, 2015). Para uma revisão aprofundada desses tópicos, ver Zamir, E. e Teichman, D. (2018).
Assim, muito parece que a lei é benéfica e trará mais imparcialidade ao processo penal brasileiro. A realidade, porém, é mais complicada do que isso.
Sim, é bem possível que a criação de um juiz de garantias fosse contribuir com a imparcialidade de todo o processo, mas a qual custo? Também há pesquisas indicando que o café da manhã do juiz tem o condão de o inclinar a uma ou outra decisão (Crockett, M. J. et al., 2010 ; Daznzinger S. et al., 2011). Alguém sugere regulamentar a dieta dos juízes? Eu não me surpreenderia.
Ora, bem colocou o ministro Fux quando escreveu que não se pode inferir, da tendência comportamental de o juiz favorecer a acusação, que “a estratégia institucional mais eficiente para minimizar eventuais vieses cognitivos de juízes criminais seja repartir as funções entre o juiz das garantias e o juiz da instrução”. Não se trata, portanto, de desejar um juiz parcial, ou de ser contra a racionalidade no trato das questões penais, mas, antes, de saber escolher a solução para o problema.
Embora tenha inspiração constitucional, a instituição do juiz de garantias, da maneira que foi proposta, levanta muitas questões sobre a sua própria constitucionalidade. É que, como bem apontou Vladmir Passos de Freitas, “a teoria garantista não existe apenas para a proteção dos interesses e direitos fundamentais individuais, mas também os interesses coletivos e os deveres fundamentais do Estado e dos cidadãos, previstos na Constituição“.
Dentre as tensões constitucionais que a proposta produz, temos a inconstitucionalidade formal da incompetência do poder executivo de dispor sobre procedimentos processuais (Art. 24, XI, § 1º, CF), pois apesar de os artigos relacionados ao juiz de garantias terem sido adicionados ao PL por meio de emenda de iniciativa parlamentar originada no Congresso Nacional, o projeto que viabilizou a Lei foi proposto pelo Poder Executivo Federal.
Também haveria a inconstitucionalidade formal devido ao vício de iniciativa legislativa, que em matérias que alteram a organização e divisão judiciária deveriam ser de iniciativa do Poder Judiciário (Art. 96, I, d; e II, b e d, CF).
Nesse caso, haveria de se provar que o juiz de garantias implicaria uma modificação meramente procedimental no âmbito do Direito Processual Penal, não implicando qualquer modificação na seara administrativa da justiça. Em outros termos: nenhum novo prédio ou instalação precisaria ser custeado, nenhum novo servidor admitido, nenhum custo adicional, apenas uma mudança no modo de proceder dos operadores.
Essa tese encontra resistência, principalmente quando analisamos casos de comarcas onde há apenas uma vara, para se exigir a vinda de um juiz de uma outra comarca. Nesse sentido, Vladmir Passos de Freitas dá o exemplo de cidades em estados como o Amazonas, onde ainda há déficits na digitalização dos processos e escassa conexão com a internet, separadas por vastas extensões territoriais, em que a exigência da locomoção de um juiz de uma para outra comarca iria requerer um despendimento absurdo de horas em trânsito, parte delas devendo ser realizadas inclusive por embarcações.
Em resumo: o país não tem condições de suportar esse instituto sem alterar “materialmente a divisão e a organização de serviços judiciários em tal nível que demanda uma completa reorganização da justiça criminal do país”¹ – e, se esse realmente é o caso, a iniciativa da propositura de alteração é do poder judiciário e não do legislativo.
Em linha conexa ao ponto anterior, também argue-se da inconstitucionalidade material por não haver prévia dotação orçamentária para a implantação das alterações organizacionais que a lei acarreta (Art. 169, § 1º, CF; Art. 104, ADCT; Art. 113, ADCT). E isso sem falar do comprometimento da razoável duração do processo (Art. 5º, LXXVIII, CF).
Analisando os incentivos que essa medida teria para a sociedade brasileira, valho-me em muito da perspectiva da AED (Análise Econômica do Direito), especialmente da análise econômica do direito penal.
Em 1968, o prêmio Nobel em economia Gary Becker publicava um de seus trabalhos mais importantes: Crime and punishment: An economic approach. Nesse trabalho, Becker (1968) disseca o racional econômico por trás do empreendimento criminoso. Becker concluiu que a utilidade esperada de um criminoso, ou o benefício líquido de um ato-crime, seria dada pela diferença entre o benefício do crime, seja ele monetário e/ou psíquico, e a intensidade de sua punição, a serem moderados pela probabilidade de condenação, ou seja, quanto maior essa probabilidade, tão menor seria o benefício esperado e maior o custo esperado.
A figura do juiz de garantias, ao comprometer a já citada razoável duração do processo, acaba por diminuir a probabilidade de condenação do criminoso, isso quando a expectativa de vida de um criminoso carreirista anda por volta de 25 anos de idade (PFA Shikida, 2019) e, caso pare no 1º grau, a tramitação de um processo na justiça estadual dura em média 3 anos e 9 meses, em um país em que os criminosos temem mais a condenação moral do que a possibilidade da prisão (Nickel, 2019).
Vale ressaltar ainda a perda de produtividade, uma vez que o rol de atribuições de um juiz agora se expandiria, perdendo ganhos de escala e diminuindo a produtividade devido à redução da especialização, o que é uma péssima medida administrativa, independentemente de haver ou não recursos humanos ou materiais suficientes para a aplicação do instituto² (LLT Yeung, 2011), pois deveriam os magistrados parar parte de seus julgamentos para atuarem como juízes de garantias em outros, algumas vezes em áreas não correlatas do direito, isso quando não falta trabalho a ser feito nas comarcas, na verdade sobra.
Em síntese, a implantação do juiz de garantias implicaria de uma única vez a melhoria das perspectivas no crime e a perda de eficiência na decisão dos juízes, o que certamente impactaria ainda mais, e negativamente, na celeridade dos processos.
O economista Walter Williams certa vez disse que “se quisermos ter compaixão com nossos irmãos, nós devemos aprender a engajarmo-nos em uma análise desapaixonada”. A sabedoria do economista foi o entendimento de que boas intenções não implicam em bons resultados e que bons resultados requerem que pensemos com nossas cabeças, ao invés de com nossos corações.
A intenção de estabelecer um juiz de garantias é nobre, no sentido que busca minorar a possibilidade de um juiz enviesado no processo penal. O problema é que essa proposta parece ter se descolado da realidade administrativa da justiça brasileira, exigindo muito de um ordenamento jurídico que já respira com fadiga. O problema não é o juiz de garantias, o problema são as possibilidades fáticas.
Em um país com um “quádruplo” grau de jurisdição, onde nem sentença após condenação em segunda instância é capaz de prender, ninguém duvida dos benefícios de preservar os inocentes de condenações injustas, mas muitos duvidam dos custos que essas medidas impõem, dentre os quais a facilidade para que os culpados, condenados ou não, se esquivem de suas penas.
¹MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE6.298 DISTRITO FEDERAL http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI6298.pdf
²Boas intenções e o presente de Papai Noel: juiz de garantias e a Lei 13.964/2019
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*Sobre o autor: Willian Pablo Pereira Reis é graduando em Economia (UFPB) e Direito (UNIESP).
