O artigo 153 da Lei de Sociedades Anônimas dispõe que: “o administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios”. Na dicção deste dispositivo legal, encontramos o Dever de Cuidado (Duty of Care, do direito americano). Por sua vez, o artigo 154 do mesmo diploma legal estabelece que “o administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa”. Ou seja, há que se alinhar o cuidado e diligência com os fins e interesses da companhia.

Sendo assim, considerando que ninguém troca 10 por 9, a contratação, aumentos, promoção e diferenças salariais de funcionários com base em gênero, raça, orientação sexual ou qualquer outro aspecto circunstancial que não guarda relação com eficiência, comprometimento e resultado (para citar alguns) poderia, em princípio, implicar em uma violação do Dever de Cuidado? Parece que a resposta é positiva.

Na obra, Teoria da Discriminação (1957), Gary Becker –– Nobel de Economia pela Universidade de Chicago ––, nos leva à conclusão de que: “a discriminação consiste, basicamente, em reduzir lucros, salários ou renda para manter preconceito de algum tipo”. O ilustre economista laureado, certa vez, arrematou a questão da discriminação com uma pergunta: “How much are people willing to give up to avoid interaction?”

Pois bem. A disposição de perder apenas para evitar a interação com pessoas diferentes, implica –– em princípio –– em uma possível decisão gerencial em conflito com os interesses da companhia. O administrador estaria, literalmente, trocando 10 por 9 (ou número menor) em razão de idiossincrasias individuais.

Desde que devidamente comprovado, o prejuízo ou perda de oportunidade em razão de discriminação poderia, a rigor, caracterizar uma quebra de dever fiduciário e no consequente dever de indenizar os acionistas.

Ao invés de se preocupar com os interesses da companhia, o administrador estaria –– por puro preconceito –– atravancando a eficiência e o desenvolvimento dos negócios. Logo, em princípio, parece fazer sentido o entendimento de que escolhas administrativas baseadas em “personal bias” poderiam ser vistas, dependendo do caso, como violação ao Dever de Cuidado.