Mesmo falido, Judiciário não admite competição

Há cerca de 80 milhões de processos em tramitação atualmente no Judiciário brasileiro, segundo o relatório Justiça em Números de 2018. Ao contrário do que muitos juristas costumam afirmar, tamanho estoque não se trata de uma questão cultural: são incentivos institucionais que levam os brasileiros a litigarem.

A morosidade do sistema judicial é uma preocupação em praticamente todas as democracias pelo mundo. Ocorre que o diagnóstico imediato é, quase sempre, a falta de recursos. Porém, no caso brasileiro, esta tese, defendida por grandes representantes da instituição, é equivocada: em 2017, o custo total do Judiciário foi de R$ 90,8 bilhões. Trata-se do maior orçamento com Judiciário por habitante no Ocidente. O Brasil gasta absurdos 1,3% do PIB com o Judiciário, muito além de outros países – Espanha (0,12%), Argentina (0,13%), Estados Unidos (0,14%), Itália (0,19%), Alemanha (0,32%). Apesar da exorbitante despesa, a taxa de congestionamento nos tribunais é superior a 70%.

Segundo a pesquisadora do Insper Luciana Yeung, há 525 processos judiciais no Brasil para cada mil habitantes. A proporção é quase 5 vezes superior à da Alemanha (123,2), Suécia (111,2), Áustria (95,9) e Israel (96,2). O número se dá não obstante a enorme produtividade do magistrado brasileiro que, em média, julga 1.749 processos anualmente — quase sete ações por dia útil, muito mais do que em qualquer outro lugar do mundo.

Isso criou um panorama em que, a despeito da garantia constitucional de acesso à Justiça, há o estabelecimento de um paradoxo, com muita litigância e pouca confiança na instituição: apenas 42% dos brasileiros confiam no Poder Judiciário.

Felizmente, o Judiciário não é o único mecanismo de resolução de conflitos. Apesar de menos populares, há outras ferramentas que tendem a ser mais eficientes, como a mediação, a conciliação e a arbitragem. No caso da última, é observado um crescimento na procura por parte de empresas: os conflitos resolvidos com o uso desta modalidade cresceram 73% nos últimos seis anos — em ações cujos valores somaram mais de R$ 38 bilhões.

Entrementes, precedentes jurisprudenciais estão minando a popularização da arbitragem em demandas de menor valor agregado. Há uma grave insegurança jurídica sobre sua aplicabilidade. Exemplo recente foi o julgamento da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça que entendeu que a cláusula arbitral em contratos de adesão não impede o consumidor de buscar o Judiciário. A cláusula arbitral é um compromisso de que, em eventual lide, esta será resolvida por Câmara Arbitral, e não pelo poder Judiciário. Já contratos de adesão são aqueles em que as cláusulas tendem a ser estipuladas unilateralmente — algo natural em um mercado cada vez mais dinâmico.

A decisão do STJ contraria a própria Lei de Arbitragem, que permite expressamente a possibilidade de estipular cláusula arbitral em contratos de adesão. Vale ressaltar que, neste caso, a cláusula estava com redação em negrito e havia concordância explícita do aderente. Nada disso bastou. Embora não tenha havido qualquer violação legal, todos esses fatores foram desconsiderados pelos Ministros do STJ a fim de se argumentar que o consumidor pode desconsiderar a cláusula arbitral e optar pela via judicial.

Uma das consequências deste paternalismo judicial é a criação de um risco moral: a parte desproporcionalmente protegida pelo ordenamento jurídico passa a dar menor valor ao ato de celebrar contratos, já que, mesmo após a assinatura da cláusula compromissória, ainda lhe é válida a opção de entrar com uma ação judicial. A flexibilização da validade do contrato pelo Judiciário cria, assim, um incentivo à litigiosidade — para se desvencilhar de uma obrigação assumida entre as partes, basta recorrer ao Judiciário.

Há também um efeito crowding out, isto é, quando o aumento da participação do Estado em um setor afeta significativamente a demanda ou a oferta privada naquele mercado. Ao tratar o Judiciário como bem público, há redução da participação do setor privado.

Decisões como essa favorecem a insegurança jurídica; além de irem contra a legislação vigente, elas também mitigam a possibilidade de soluções consensuais de litígios. Por conseguinte, mesmo falida e com legislação permitindo a arbitragem, a Justiça no Brasil ainda se opõe a concorrência.

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