Por que ainda precisamos da separação de poderes

Nos primeiros dias de junho de 2026, durante o XIV Fórum Jurídico de Lisboa — promovido pelo Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa, pela Fundação Getulio Vargas e pela Universidade de Lisboa —, o ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal e ex-ministro da Justiça Ricardo Lewandowski sustentou que a fórmula clássica da separação de poderes já não opera de modo satisfatório. Falando, segundo declarou, na condição de professor e acadêmico, e dizendo-se liberto das peias institucionais, afirmou que, em muitos países, os Poderes Legislativo, Judiciário e Executivo “trombam entre si, usurpam distintas competências”, produzindo o que chamou de “paralisia institucional”. Concluiu que institutos concebidos há quase 250 anos precisam ser revisitados.

Há, no diagnóstico, algo de inegavelmente verdadeiro: os poderes de fato se chocam e usurpam competências alheias. A conclusão que dele se costuma extrair, porém, inverte os termos do problema. Quando os ramos do Estado invadem as atribuições uns dos outros, entra em crise a observância da separação de poderes, e não o postulado que deveria ser obedecido. Diagnosticar a doença e prescrever, como remédio, a supressão do próprio sistema imunológico equivale a confundir o mal com a sua cura.

E convém ser preciso quanto à natureza dessa crise, ao menos no caso brasileiro. Quando se fala em poderes que “trombam entre si” e usurpam competências, é fácil imaginar um embate equilibrado, em que cada ramo avança igualmente sobre os demais. A realidade entre nós é outra. Aqui, o movimento tem direção bem definida: o Poder Judiciário — e, à sua frente, o Supremo Tribunal Federal — vem expandindo a própria atuação muito além das competências que a Constituição lhe reservou, avançando de modo persistente sobre as atribuições do Legislativo e do Executivo. O fenômeno tem, pois, contornos de uma concentração progressiva, em um único ramo, de funções que são, à evidência, de legislação e de administração, e não de um choque recíproco entre iguais. Reconhecer isso é indispensável, porque muda por inteiro o sentido da advertência: desvalorizar a separação de poderes, nesse contexto, deixa de funcionar como crítica neutra a um modelo antigo e passa a operar como argumento para legitimar exatamente a usurpação que está em curso.

A tese de que a separação de poderes estaria superada não nasceu nesse discurso. Ela vem sendo montada, peça por peça, por boa parte da literatura jurídica brasileira — muitas vezes sem que seus autores se dêem conta das consequências. Foi-se construindo uma espécie de fable convenue, segundo a qual o Estado democrático de Direito repousaria sobre alguns dogmas tidos por inafastáveis: a norma só nasceria no momento em que o juiz a interpreta e aplica; não haveria limite nítido entre questão política e questão jurídica, dada a textura aberta da Constituição; ao Judiciário caberia a última palavra sobre as questões políticas, já que toda questão política seria, no fundo, constitucional; e essa última palavra deveria ser sempre exercida no sentido de ampliar o Estado social. Encadeados, esses pressupostos levam a um arremate aparentemente lógico: a separação de poderes seria uma doutrina defasada.

São equívocos em cadeia. E o seu resultado prático é uma fórmula para um regime em que o Poder Judiciário deixa de ter limites e passa a concentrar as funções de legislar, administrar e julgar — ainda que sob o rótulo de mero exercício da função jurisdicional. Convém examinar os elos dessa corrente.

O primeiro elo é a ideia de que a norma só existe depois que o juiz a interpreta. Daí se conclui que, no fim, é sempre o julgador quem cria o direito. Reduzir todo o fenômeno jurídico ao ato de vontade de quem decide, porém, apenas transfere para os tribunais a mácula da confusão entre direito e a vontade de quem detém o poder. Troca-se a vontade do legislador pela vontade do juiz, e o direito segue tratado como simples instrumento da potestade — agora a potestade judicial. A função de julgar consiste em aplicar a um caso concreto um direito que lhe é anterior e exterior, e que justamente por isso limita quem julga; nela não há lugar para o mero querer de quem decide.

O segundo elo é a suposta inexistência de fronteira entre o político e o jurídico. Dessa indistinção extrai-se que tudo pode ser convertido em questão constitucional e, portanto, decidido pelos tribunais. Sucede que, se nada distingue o jurídico do político, então o direito perde a capacidade de servir de medida ao poder — e o Estado de Direito se converte em uma impossibilidade, pois o político não atua limitado por um estatuto jurídico que lhe imponha os limites e que controle o arbítrio. A separação entre as funções de legislar e de julgar existe precisamente para impedir esse desfecho: ela mantém o julgador como aplicador da vontade de um outro agente de poder, circunscrevendo o juiz ao terreno da concretude do caso, para impedi-lo de assumir, sob o disfarce da interpretação, o papel de criador de normas gerais e abstratas.

O terceiro elo é a doutrina da última palavra: por serem constitucionais, as grandes questões caberiam, em definitivo, ao tribunal de cúpula. Aqui o perigo é mais sutil e mais grave. Um poder que diz a última palavra sobre absolutamente tudo é, por definição, um poder que já não pode ser contido — e um poder que não pode ser contido é o oposto exato daquilo que o constitucionalismo se propôs a realizar. As competências dos demais poderes passam a valer como um resíduo: subsistem apenas naquilo, e enquanto, o tribunal não houver decidido ocupar. O órgão que deveria zelar pela Constituição transforma-se, na prática, em poder acima dela.

É aqui que reside o equívoco central de quem proclama a separação de poderes uma peça de museu. Supõe-se que ela seria apenas um esquema teórico, atribuído a um autor do século XVIII, que o tempo teria tornado obsoleto. A objeção parte de uma premissa falsa. No Brasil, a separação de poderes obriga porque está escrita, de modo expresso e detalhado, na Constituição da República de 1988 — e não por mérito da autoria de Montesquieu, que aliás sequer empregou a expressão. São regras positivas, e não preferências doutrinárias, que distribuem competências e atribuições entre os agentes públicos integrantes das três estruturas orgânicas do Estado brasileiro: o Poder Legislativo, o Poder Executivo e o Poder Judiciário.

Essa observação muda inteiramente os termos do debate. Dizer que a separação de poderes está “ultrapassada” equivale, no plano jurídico brasileiro, a dizer que estão ultrapassadas as regras constitucionais de competência. Uma regra de competência, contudo, não deixa de obrigar porque alguém a repute antiquada; ela só perde validade se revogada pelos meios que a própria Constituição prevê — e, no caso, a separação de poderes integra o núcleo que o poder de reforma não pode sequer abolir. Enquanto vigorar a Constituição de 1988, um arranjo institucional em que um dos poderes concentra as funções dos outros três configura, pura e simplesmente, uma situação inconstitucional, por mais que se queira apresentá-lo como evolução das instituições.

Note-se que a crítica dispensa qualquer adesão a Montesquieu ou reverência a fórmulas do passado. Basta levar a sério o texto que está em vigor. E há mais: a proposta de abandono da separação de poderes contraria não só as regras de direito positivo expressas na Constituição de 1988, mas também, antes disso, a própria noção clássica de governo das leis e a causa que move o constitucionalismo moderno desde a origem — a limitação do poder e o combate aos arbítrios do absolutismo. O constitucionalismo nasceu para submeter quem governa a um direito que lhe é anterior e superior, de modo que ninguém — nem o monarca de outrora, nem qualquer poder de hoje — pudesse decidir sozinho e sem limites sobre a sorte de todos. Esse projeto nada tem a ver com a ampliação do poder do Estado para a promoção de assim chamados “direitos sociais”, ou de qualquer agenda ideológica do momento. Mobilizar o vocabulário da contenção do poder para justificar a sua expansão inverte o próprio sentido histórico do constitucionalismo, valendo-se das suas palavras para realizar exatamente o que ele se propôs a impedir.

Por isso, enfim, a tese da “doutrina defasada” deve ser rejeitada com serenidade, mas com firmeza: ela não busca aperfeiçoar a Constituição, e sim dispensá-la justamente no ponto em que ela mais importa — aquele em que impõe limites a quem exerce o poder.

Há, ainda, uma dimensão que costuma passar despercebida e que talvez seja a mais grave de todas. Propor o abandono da separação de poderes, a pretexto de tratar-se de doutrina supostamente ultrapassada, traduz uma atitude de desprezo pelas instituições por meio das quais o povo brasileiro se faz representar. São elas que a Constituição de 1988 consagra e protege: o Poder Legislativo, em seus diversos órgãos parlamentares — o Senado Federal, a Câmara dos Deputados, as Assembleias Legislativas e as Câmaras Municipais —, e as Chefias do Poder Executivo, igualmente saídas das urnas. Quando se sugere transferir a um único poder, não eleito, a primazia sobre as decisões que a essas instâncias competem, está-se, no fundo, a dizer que a vontade manifestada pelo voto popular pode ser sobreposta pela vontade de quem não foi eleito para governar nem para legislar.

Aí reside um verdadeiro risco à democracia. Democracia, entendida em seu sentido mais elementar e consagrado pela própria Constituição, é o regime em que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos por ela fixados. Esvaziar as instituições representativas, ainda que em nome de propósitos generosos, importa subtrair ao povo a titularidade do poder que a Constituição lhe reconhece. A separação de poderes, longe de constituir arranjo meramente técnico entre órgãos do Estado, é uma das garantias dessa titularidade: assegura que as escolhas fundamentais da comunidade permaneçam onde a Constituição as depositou — nas mãos de quem foi eleito para fazê-las e pode, por isso, ser por elas responsabilizado.

Repensar as instituições é legítimo e, em muitos aspectos, necessário; nenhuma ordem constitucional permanece imune ao tempo. Existe, porém, um caminho próprio para isso, que passa pelo poder constituinte e pelos procedimentos de reforma, e não pela autoatribuição de competências por parte de quem deveria apenas julgar. A separação de poderes é a condição mesma da liberdade política: o desenho pelo qual o poder limita o poder, para que nenhum agente — por mais bem-intencionado que se julgue — concentre em suas mãos o destino de todos. O seu abandono não nos tornaria mais modernos. Faria com que regressássemos, sob nova roupagem, ao ponto de partida que o constitucionalismo nasceu para superar.

*Saul Emmanuel Ferreira Alves ­­– Advogado. Procurador do Estado do Piauí. Foi procurador da Fazenda Nacional e procurador do Estado do Rio Grande do Sul. Bacharel e Mestre em Direito Público pela Universidade Federal do Piauí. MBA em Gestão Empresarial pela FGV. Membro da Lexum.

*Artigo publicado originalmente no site da Lexum.