Uma Constituição refém de si mesma

No ano de 1787, os “Founding Fathers” americanos escreveram um breve documento de sete artigos. Não prometeram saúde, moradia, lazer ou amplos “direitos sociais”. Prometeram, contudo, uma coisa: limitar o poder do Estado. A Constituição americana é uma arquitetura de freios e limitações, é um texto que desconfia do Estado com a mesma ou mais energia com que o institui.

Agora viajamos para 1988 e testemunhamos a promulgação da Carta Magna brasileira. Uma constituição que fez o caminho inverso da sua “prima” americana. A CF nasceu generosa, exaustiva e, em muitos sentidos, irrealista. Com 250 artigos originais e mais de cem emendas aprovadas desde então, o que temos de fato não é uma norma fundamental ou um instrumento limitador do Estado. Na verdade, o que temos é um programa de governo permanente, constitucionalizado e praticamente irreformável. E qual o resultado disso? Um Estado que deve tudo a todos, mas entrega pouco a quase ninguém.

Este texto não é uma crítica à redemocratização e seus processos. O contexto de 1988 importa e muito: o país havia acabado de sair de vinte anos de ditadura, com feridas abertas e uma sociedade com sede de garantias. A inclusão dos ditos “direitos sociais” no texto constitucional tinha uma lógica política compreensível para a época. O problema é que a lógica política situacional e a lógica jurídico-constitucional são coisas bem diferentes. Nossos constituintes, na contramão de seus pares americanos ou dos alemães, que, em 1949, também reconstruíram um Estado após um trauma e produziram uma Lei Fundamental enxuta e centrada na dignidade humana como limite ao poder, confundiram os conceitos e geraram um custo alto e extensivo.

O constitucionalismo liberal clássico, que fundou boa parte dos Estados ocidentais bem-sucedidos, parte de uma premissa que a CF/88 ignorou: constituições devem estabelecer o que o Estado não pode fazer e não o que ele promete fazer. Os chamados direitos negativos são pré-políticos e precedem ao Estado: as liberdades de expressão, de propriedade, de ir e vir, de não ser preso arbitrariamente. Todos são exigíveis porque dependem apenas da abstenção do poder público. Na contramão, direitos positivos constitucionalizados criam obrigações que o Estado frequentemente não tem capacidade fiscal ou operacional de honrar, gerando uma espécie de “meta” que sempre será almejada, mas raramente alcançada, e cujo custo, invariavelmente, é repassado a toda a sociedade.

Esse é o ponto que o debate jurídico frequentemente ignora: direitos positivos constitucionalizados não são gratuitos. Cada promessa inscrita na Carta tem um preço, e esse preço é cobrado de contribuintes, empresas e gerações futuras sob a forma de carga tributária elevada, rigidez orçamentária e endividamento estrutural. Hoje, mais de 90% do orçamento federal brasileiro é vinculado ou obrigatório, grande parte por determinação constitucional. O Estado praticamente não governa, apenas administra compromissos que ele mesmo se impôs. O sintoma mais grave dessa hipertrofia é exatamente esse: a captura do Estado por si mesmo. Um governo que constitucionaliza gastos, vincula receitas e engessa a administração pública em incontáveis obrigações específicas perde a capacidade de governar com flexibilidade, responsabilidade e visão de longo prazo. A constituição tornou estrutural o fardo que toda a sociedade carrega.

Ao contrário do que alguns defendem, o antídoto não é uma ruptura constitucional. A história nos mostrou que buscar atalhos autoritários, em nome do “pragmatismo”, tem um custo histórico alto demais. Mas reconhecer isso não significa aceitar o status quo. A reforma necessária é profunda e começa pelo texto: enxuto, centrado na separação real de poderes e nos direitos fundamentais como limites ao poder, não como cheques em branco ao eleitor. Uma constituição que proteja liberdades em vez de administrar expectativas.

Reforma do texto, porém, não basta. Uma constituição vale o que valem as instituições que a interpretam e aplicam. No Brasil, essas instituições acumulam falhas e defeitos. O Supremo Tribunal Federal, que deveria ser o guardião dos limites constitucionais, tornou-se frequentemente um ator político. Passou a legislar por omissão do Congresso, expandindo o alcance de direitos além do texto e ocupando espaços que não lhe pertencem. Um tribunal constitucional liberal (aqui utilizado no sentido jurídico e não somente ideológico) não cria direitos, mas sim protege os que existem contra o arbítrio do poder. Do outro lado, o Congresso transformou o poder constituinte derivado em moeda de troca: emendas constitucionais viram instrumentos rotineiros, aprovadas não por necessidade jurídica, mas por conveniência política. Uma constituição que pode ser emendada a qualquer momento, por qualquer maioria com interesse suficiente, deixa de ser uma norma fundamental e passa a ser apenas mais uma lei como qualquer outra, sempre disponível ao poder de plantão.

O Brasil sobreviveu às suas últimas décadas de turbulência, instabilidade e enfraquecimento institucional, mas sobreviver não basta. Nosso país precisa prosperar. Resistir apesar das instituições não é o mesmo que ser protegido por elas. Enquanto a Constituição seguir sendo um documento que promete tudo e consegue pouco, continuaremos dependendo da sorte e não de nós mesmos.

*Bruno Sperancetta é presidente do movimento estudantil JL (Juventude Livre), estudante de Direito na PUCPR, voluntário SFLB e Líder Livres. Bruno é fellow do Instituto Amplifica.