Sobre a mudança de sexo civil

formularioFoi publicada ontem a notícia de o INEP vai permitir, a partir deste ano, o uso do “nome social” de transexuais que vierem a se inscrever no Enem. Essa notícia, bastante polêmica, busca, de acordo com o Governo e com as pessoas envolvidas, respeitar a verdadeira identidade de gênero do grupo. Por outro lado, grupos mais conservadores entendem que o gênero de uma pessoa não pode ser mudado.

Vamos começar criticando a postura esquerdista, que é bastante confusa no que tange à realidade prática do homossexualismo e do transexualismo.

Há alguns meses atrás, debati com uma amiga e ela argumentou que homossexuais nascem assim, e que isso não é um comportamento advindo da vontade, sendo da natureza do homossexual. Fiz um pesquisa com outros amigos homossexuais e todos os que me responderam disseram que sentiam como se tivessem nascido homossexuais. Para os homossexuais, portanto, homossexualismo é determinado, e não volitivo.

Não tenho amigos transexuais, mas depois dessa pesquisa fiquei intrigado e fiz uma pesquisa na literatura transexual. De acordo com a teoria da identidade de gênero, as pessoas não nascem com gênero definido, sendo o gênero o fruto de uma escolha. Para os transexuais, portanto, transexualismo é volitivo, e não determinado.

O movimento esquerdista em geral pega essas duas ideias, de que a escolha sexual é determinada e que a escolha de gênero é volitiva e defende ambas sem nenhum problema, não enxergando qualquer contradição. Não existe escolha quando a escolha não é conveniente.

No entanto, a biologia rejeita ambas as ideias. A genética, por mais que haja esforço em sentido contrário, nunca comprovou a existência de um gene homossexual. Por outro lado, desde jovens aprendemos que o genótipo masculino corresponde a XY e o genótipo feminino corresponde a XX. A biologia, portanto, ensina que homossexualismo é comportamento (e nesse momento não estou fazendo juízo de valor do comportamento, afirmando se é bom ou mau, apenas fazendo um juízo de fato) e que o gênero é determinado (e que mesmo uma operação em conjunto com tratamento hormonal modifique o fenótipo do indivíduo, seu genótipo nunca mudará). Identidade de gênero, como fato, simplesmente não faz sentido.

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Por outro lado, e agora partindo para uma espécie de defesa preliminar da liberdade de troca de sexo civil, o direito nunca se preocupou muito com questões ontológicas, sendo basicamente uma ciência do dever ser, ou seja, deontológica. E isso às vezes é bom. Exemplo muito claro é a adoção. Embora, na realidade, a criança adotada não seja filha do adotante, o direito ignora a realidade fática e entende que a vontade de ambos é suficiente para que se constitua o vínculo paterno legal. Mas é evidente também que a dissociação da norma com a realidade é uma exceção, e não a regra. E agora podemos trazer a discussão: conceder ao transexual o direito de mudar de sexo civil pode ser visto como uma exceção razoável?

Os que defendem que sim diriam que não há mal nenhum na pessoa ser chamada pelo nome que escolher, e não o que lhe foi imputado por pais ou pelo Estado. Esse argumento é bastante razoável. Portanto, eu sou favorável à troca de nomes, seja de nome masculino para outro masculino, seja de feminino para outro feminino, seja de masculino para feminino ou vice-versa. Entendo que um transexual tem o direito de mudar seu nome sem maiores problemas.

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Só que não estamos tratando apenas da mudança de nome, estamos também tratando da mudança de sexo em documentação oficial, e nesse momento a adulteração do documento social extravasa o campo do interesse individual e passa a interferir na vida das pessoas que estão ao seu redor. Saber o sexo genotípico de uma pessoa pode ser essencial para uma série de atos da vida civil, em especial o casamento.

O Código Civil brasileiro entende que o erro é um defeito do negócio jurídico, sendo um vício da formação da vontade de um indivíduo na formação de um ato civil. De acordo com o art. 139, “o erro é substancial quando concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante”. Esse instituto, que prevalece desde o direito romano, sendo uma tradição de todos os países de “civil law”, busca impedir a criação de fraudes e resguardar a segurança jurídica de todos os cidadãos. E segurança jurídica, mesmo não sendo um valor absoluto, é bastante relevante.

A mudança de sexo civil importaria numa severa quebra de confiança entre os cidadãos que esperam que o Estado os defenda de fraudes e erros substanciais. Dentre os liberais não-anarcocapitalistas, segurança é a única matéria que agrega todas as correntes desta filosofia política.

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Além disso, muito embora eu sempre tenha sido um dos mais convictos críticos dessa excessiva mania brasileira de achar que para tudo na vida se deve pedir autorização ou certificação do Governo (fenômeno conhecido como cartorialismo), me parece extremamente grave o próprio Estado declarar que o certificado de identidade por ele expedido não coaduna com a realidade. É o Estado declarando oficialmente que documentos oficiais seus são fraudulentos. Portanto, independentemente de qualquer postura quanto à realidade transexual, se o transexual não tem documentos com seu “novo nome” obtidos através da justiça, essa medida é simplesmente absurda, ferindo de morte qualquer possibilidade de segurança jurídica nas relações sociais.

Concluindo, entendo ser legítima a mudança de troca de nome se o indivíduo assim desejar, mas em deferência à segurança jurídica, o sexo civil não pode ser mudado, e para todos os efeitos, enquanto não houver a mudança oficial do nome do transexual na sua carteira de identidade e demais documentos, tratar o indivíduo por outro nome que não seja o oficial em questões oficiais é caso de fraude e outra modalidade de quebra da segurança jurídica.

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Bernardo Santoro

Bernardo Santoro

Mestre em Teoria e Filosofia do Direito (UERJ), Mestrando em Economia (Universidad Francisco Marroquín) e Pós-Graduado em Economia (UERJ). Professor de Economia Política das Faculdades de Direito da UERJ e da UFRJ. Advogado e Diretor-Executivo do Instituto Liberal.

6 comentários em “Sobre a mudança de sexo civil

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    10/09/2014 em 10:51 pm
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    A pessoa pode querer que o estado a considere até um gafanhoto, mas no mundo real ela será o que ela será – não vai ser porque no registro civil diz que a salada é um nugget que eu vou aceitar uma salada como sendo o mesmo que um nugget;

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    10/09/2014 em 12:09 pm
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    Bernardo,

    gosto dos seus textos e entendo este seu raciocínio até certo ponto. Realmente uma pessoa não deve trocar de nome e sexo todo dia, toda hora. Entretanto eu discordo da ideia de que uma pessoa não possa trocar de nome ou sexo eventualmente, estando registrado o evento. Pois estendendo este raciocínio, quando uma pessoa casa e adota o sobrenome do marido também seria também uma forma de fraude:

    – como assim você é a Sra. Smith? Aqui no documento diz Sra. Stein…
    – …mas eu casei ontem…
    – oh, não, isso quebra a segurança jurídica! Como é que eu irei saber que é a mesma pessoa?

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      12/09/2014 em 12:38 pm
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      Mas Kepler, a hipotética senhora Smith precisa atualizar seus documentos. Existe um prazo pra isso, e se ela estiver dentro, não há quebra da segurança jurídica. Imagino até que haja alguma solução provisória, assim como a permissão para dirigir enquanto não recebemos a carteira de habilitação definitiva, por exemplo.

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    09/09/2014 em 11:43 am
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    Bernardo, infelizmente só existem duas opções para ser colocada nos documentos e acredito que ambas estariam incorretas. Manter como está depois que a pessoa mudou também é uma fraude.
    Porém a fraude só existe pois ela pressupõe que não poderia mudar. No momento que a mudança pode ser aceita em certas condições não há mais fraude.
    Uma cerveja alemã não pode conter milho, já uma cerveja brasileira pode conter até 45% de cerais não maltados. A nossa cerveja na Alemanha é uma fraude.
    Portanto o que caracterizou a fraude foi a definição da regra.
    Sua rápida explicação que pesquisou na Wikipedia, ou na Barsa, não vi bem a bibliografia usada, que sexo é biologicamente binário, é que está equivocada, e por isso toda argumentação de fraude não vale no meu entender.

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      09/09/2014 em 11:45 am
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      Bernardo, infelizmente só existem duas opções para serem colocadas nos documentos e acredito que ambas estariam incorretas. Manter como está depois que a pessoa mudou também seria uma fraude.
      Porém a fraude só existe pois ela pressupõe que não se poderia mudar após o nascimento. No momento que a mudança pode ser aceita em certas condições não há mais fraude.
      Uma cerveja alemã não pode conter milho, já uma cerveja brasileira pode conter até 45% de cerais não maltados. A nossa cerveja na Alemanha é uma fraude.
      Portanto o que caracteriza a fraude foi a definição da regra.
      Sua rápida explicação que pesquisou na Wikipedia, ou na Barsa, não vi bem a bibliografia usada, que sexo é biologicamente binário, é que está equivocada, e por isso toda argumentação de fraude não vale no meu entender.

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    09/09/2014 em 8:27 am
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    Permita-me discordar de você Bernardo, mas partindo do pressuposto que a regra em que as pessoas mudariam seu nome e sexo seja a boa fé, não há porque penalizar a maioria dos que fizeram, por motivos a combater o ilegal, a fraude.

    No ambito do direito, que diferença faz em um negocio, se a pessoa, é maior e capaz? Em matrimonio, aquele que se dispõem a contrair um relacionamento com outra, alem do sexo, todos nos, avaliamos todos os predicados da pessoa, se é alta, se é gorda, magra, branca, negra, se é ciumenta, se é interessante, se é uma chata, tudo de acordo com as preferências pessoais de cada um, dentre elas, se ela é mulher ou homem, até porque ninguem pede documento para verificar a identidade de genero do aspirante a namorado, marido ou mulher.

    Me parece um excesso de precaução em que apenas justifica interferencia estatal na vida privada, o que qualquer libertario abominaria. Enfim, espero não ter sido desrespeitoso.

Fechado para comentários.