A questão dos banheiros para pessoas trans sob uma ótica liberal (Conclusão)
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O argumento de que a chamada identidade de gênero é uma expressão da autodeterminação e da liberdade individual e deveria, sem respaldos, ser aceita por liberais como um pacote de propostas que incluiria, entre outras coisas, o uso dos banheiros de acordo com essa identidade, argumento tão prontamente aceito por certos left-libs, é equivocado por diversas razões.
Primeiramente, defender a liberdade individual não significa que devemos concordar sempre que alguém se declare ser isso ou aquilo, do contrário, se encontrarmos alguém que alegue ser Napoleão Bonaparte, o Conde Drácula ou um bode, estaríamos compelidos a enxergar essa pessoa como perfeitamente sã. O que, sim, estamos obrigados pela ética liberal a fazer é nos abster de causar danos a quem quer que seja, entendendo danos como fatos concretos, objetivos. “Ofensa”, por exemplo, sendo algo subjetivo, não pode ser entendido como um dano, mesmo porque, pelo simples fato de eu escrever este artigo, expressando livre e respeitosamente minha opinião, posso muito bem provocar a ira de muita gente que me acusará de ofender, de ser transfóbico etc. Agredir uma pessoa trans, por outro lado, seria inadmissível.
Em segundo lugar, a liberdade individual não é exercida em um vácuo. Se tenho liberdade para me declarar uma pessoa trans, para usar uma indumentária identificada com o sexo oposto ao meu, para andar nas ruas e viver uma vida social condizente com minha dita identidade, demandando respeito — e não tenho dúvidas de que as pessoas trans devem ser tratadas com respeito —, os demais têm também liberdade para discordar de mim, para criticar minhas posições e até mesmo para questionar minha própria identidade.
Por fim, em situações como o uso dos banheiros, mas também em outras como a participação de mulheres trans em equipes femininas em esportes, a questão dos presídios para detentos trans etc., não estamos lidando apenas com uma diferença de opinião, mas com consequências concretas a outros atores sociais. Uma mulher que se sente incomodada ao dividir o banheiro com um homem biológico é tão digna de respeito e liberdade quanto qualquer outra pessoa.
O liberalismo preconiza que a lei sirva para proteger nossas liberdades contra agressões de terceiros e o limite para o exercício de nossa liberdade é o dano (sempre concreto e objetivo) aos demais. Isso faz com que a presente discussão seja longe de simples, como sugerem os identitários. Se ignorarmos todas as vozes de mulheres que têm expressado seu desconforto e aceitarmos que elas sejam tratadas como lunáticas transfóbicas que deveriam fazer terapia pelo “absurdo” de não quererem se deparar com um pênis no vestiário da academia, o que estaríamos fazendo seria tratar a liberdade como uma via de mão única, negando a legitimidade não só da liberdade, até mesmo de opinião, destas mulheres, mas como de sua própria cidadania, em benefício de outro grupo.
Pode-se argumentar que, usando o princípio do dano, seria possível defender uma legitimidade universal ao uso dos banheiros com base na chamada identidade de gênero, já que o simples uso não seria um dano concreto, no máximo potencial, e que o desconforto, sendo um sentimento e pertencendo ao território da subjetividade (já que nem todos se sentem desconfortáveis), não seria por si só um dano. É uma via interessante de argumentação que, porém, se bem analisada, não comportaria apenas o uso dos banheiros de acordo com a “identidade de gênero”, mas uma universalidade dos banheiros em si, ou seja, o possível fim dos banheiros femininos e masculinos, convertidos em banheiros mistos. Dessa forma, homens, mulheres, pessoas trans, crianças, adolescentes, todos compartilhariam o mesmo banheiro, já que não haveria um dano concreto a partir do simples compartilhamento, devendo-se tão somente punir aqueles que disso abusassem (literalmente). Imagino que o leitor possa ter torcido o nariz ao contemplar tal cenário, tal como eu mesmo torci ao descrevê-lo. De alguma forma, isso fere nosso senso do que é correto, não apenas em um sentido moral, mas por um desejo inato de querer proteger os mais vulneráveis, isto é, mulheres e crianças.
É claro que existem banheiros mistos em diferentes espaços, mas, geralmente, onde há apenas um sanitário e só é possível que uma pessoa o use de cada vez; a controvérsia surge ante a possibilidade de duas ou mais pessoas fazerem uso simultâneo de um banheiro misto, o que gera para muitos de nós um incômodo. Poderia, então, o próprio desconforto ser tratado como um dano? O problema de aquiescer com essa possibilidade é o mesmo de tratar a “ofensa” como um dano: restringir a liberdade e punir com base na subjetividade. Mas há uma outra razão que pode ser invocada para justificar, nesse caso, a proteção contra um dano em potencial.
Embora tratando da liberdade de expressão, John Stuart Mill apresenta no Ensaio Sobre a Liberdade um exemplo do que poderia justificar uma restrição à liberdade: “A opinião de que os comerciantes de cereais matam à fome o pobre, ou a de que a propriedade privada é um latrocínio, não devem ser molestadas quando simplesmente veiculadas pela imprensa, mas podem incorrer em pena justa quando expostas oralmente, ou afixadas sob a forma de cartaz, em meio a uma turba excitada, reunida diante da casa de um comerciante de cereais”. Percebam que não é necessário que os “manifestantes” empreendam alguma ação de fato contra o comerciante de cereais para que sejam restringidos: o contexto no qual uma multidão enraivecida, diante da residência do objeto de sua ira, é incitada por agitadores, é razão para presumir que, tudo o mais constante, o próximo passo será escalonar para violência. Mill admite, portanto, a proteção contra um dano em potencial, desde que ele seja razoavelmente eminente. A argumentação (tão comum em nossos dias) de que a liberdade da imprensa ou de opinião do público em geral deveria ser restringida pois poderia incitar a violência contra o comerciante de cereais é, sabiamente, rejeitada, sendo acolhida apenas em um contexto no qual essa violência realmente ameaça ser consumada.
Um possível contra-argumento seria que, diferentemente deste exemplo, no qual, em uma “turba excitada”, pode ser razoável presumir que cada membro é capaz de causar dano, não é razoável presumir que cada indivíduo, compondo a totalidade de homens biológicos, seria capaz de causar danos a mulheres em banheiros femininos. De fato, não seria razoável presumir tal coisa e eu mesmo disse isso anteriormente, arguindo que não podemos consentir com o mantra do feminismo radical de que os homens são “estupradores em potencial”. Contudo, vale recordar que o supracitado exemplo de Mill se refere à possibilidade de restrição da liberdade de expressão, liberdade que, para o pensador liberal, deve ser a maior de todas: “Ninguém pretende que as ações devam ser tão livres como as opiniões”. No que se refere à liberdade de ação, Mill argumenta logo na sequência: “Atos de qualquer espécie que, sem causa justificável, produzem dano a outrem podem ser refreados pelos sentimentos desfavoráveis e, quando necessário, pela interferência ativa da coletividade, e, nos casos mais importantes, exigem mesmo tal”. Aqui, os “sentimentos desfavoráveis” podem dar causa à restrição da liberdade (de agir). Ora, entrar em um banheiro está no território da ação. O desconforto a que aludi antes (banheiros universalmente mistos) poderia ser entendido como um sentimento desfavorável e, talvez, justificar a proibição do uso de banheiros de acordo com a dita identidade de gênero.
Mas, claro, não basta o “sentimento desfavorável”, pois alguém poderia muito bem argumentar, só para citar um exemplo, que as relações homossexuais causam desconforto a uma parcela da sociedade e devem, portanto, ser proibidas. É necessário que haja potencialidade de um dano. Ainda que o risco potencial de homens usando banheiros femininos possa não ser tão direto como no caso do comerciante de cereais, como estamos tratando da liberdade de agir e não mais da de expressão, admitindo aquela uma restrição relativamente maior do que esta, podemos inferir que, mesmo sem tratar os homens como estupradores em potencial, a simples existência de abusadores é razão suficiente para restringir o uso de banheiros ao sexo biológico. Mais: se uma “turba excitada” reunida diante da casa de um comerciante é algo por demais específico e nem um pouco trivial, o uso de banheiros é disseminado em todo e qualquer espaço público e privado, de modo que, mesmo que a minoria de abusadores seja muito pequena, dada a multiplicação das oportunidades, poderá causar uma quantidade inominável de danos.
Por outro lado, Mill também fala da ausência de “causa justificável”. Para restringir o uso dos banheiros de acordo com o sexo biológico, por essa linha argumentativa, temos que entender que a pretensão de pessoas trans a usar banheiros de acordo com sua “identidade de gênero” não é uma causa justificável para contrabalancear o dano em potencial. Aqui a coisa complica e as opiniões se dividem de forma que as julgo permanentemente inconciliáveis. Por um lado, há o argumento de que não é justo que mulheres e meninas sejam expostas a um risco apenas para facilitar a vida e pretensões de um outro grupo que não tem, originalmente, direito de usar aquele espaço. Por outro lado, há o argumento de que não é justo estigmatizar toda a população trans por causa de potenciais abusos que podem ser perpetrados por uma minoria — isso, é claro, se nos restringirmos à questão do abuso, ignorando o “mero” desconforto relatado por mulheres em dividir o espaço com um homem biológico.
Pessoalmente, tendo a me alinhar ao primeiro argumento, o de que o uso dos banheiros deve se dar de acordo com o sexo biológico e que o risco às mulheres e meninas suplanta aquilo que justificaria o uso pela chamada identidade de gênero. Reconhecendo, contudo, que há, para além dos ativistas identitários, pessoas que, de boa-fé, pensam de forma diversa, não vejo como estabelecer uma regra de aplicação universal que eliminasse, em definitivo, uma ou outra possibilidade.
Podemos também arguir, dentro da ótica liberal, que algo como o uso dos banheiros é de caráter privado, quando muito social, pertinente a diferentes ambientes, e que o Estado não teria parte com isso. O problema, como já assinalei, é que, tendo ou não parte, o Estado está sendo invocado pelas hostes identitárias. Confrontamo-nos, portanto, com duas opções: manter as coisas como estão, abstendo-nos de legislar sobre o tema; ou legislar sobre o tema. O problema da primeira opção é que, em tempos de ativismo judicial, ela soa como um convite para que o Judiciário atue, criando jurisprudência, jurisprudência essa que tende a ser em favor das demandas identitárias. Claro que o argumento de que o Legislativo está se furtando de legislar sobre esse ou aquele tema e que isso justificaria o sequestro da função legislativa pelo Judiciário é esdrúxulo: não legislar sobre um tema é uma decisão legítima e soberana do Congresso. O ponto, portanto, não é dizer que o tema deve ser objeto de lei por pressão do Judiciário ou coisa que o valha, mas justamente para que, de forma preventiva, aborte-se a pretensão de ativistas togados de decidirem a coisa. Já há ações no STF questionando a vedação do uso de banheiros de acordo com a identidade de gênero e sabemos muito bem qual é a inclinação da suprema corte, afinal, este é o mesmo tribunal que “criminalizou” a tal transfobia, permitindo que pessoas sejam perseguidas por expressar opiniões que desagradem ao movimento trans.
Assumindo, portanto, que legislar seja a melhor alternativa, resta o ponto crucial: legislar em que sentido? Pode parecer tentador, até mesmo à luz de todos os pontos elencado ao longo desta análise, forjar uma lei que estabeleça a obrigatoriedade de que banheiros sejam divididos de acordo com o sexo biológico, sem consideração pela dita identidade de gênero. O problema de uma lei assim, para além do fato de que ela teria vida curta, é que ela não resolveria uma querela que hoje causa divisões de opiniões e sentimentos na sociedade e daria ensejo a situações um tanto quanto ridículas. Imaginem que os diretórios do PSOL, um dos principais partidos a levantar bandeiras identitárias, fossem compelidos a ter banheiros determinados pelo sexo biológico, ao passo que a orientação ideológica do partido vai em sentido inverso; não seria menos ridículo do que compelir a igrejas a permitirem banheiros de acordo com a “identidade de gênero”.
Uma lei prudente sobre o tema, penso eu, seria uma que, levando em conta as inconciliáveis diferenças de opinião, não só no âmbito individual, mas mesmo institucional, desse a instituições privadas, mesmo as que tenham espaços de convívio públicos (shoppings, parques, arenas de eventos etc.), autonomia para estabelecer sua própria política em relação aos banheiros, com o adendo de que sejam muito claros sobre isso com seu público e sinalizem o espaço de acordo. Dessa forma, um shopping, por exemplo, teria liberdade para estabelecer banheiros de acordo com o sexo biológico, ou banheiros mistos, ou coisa que o valha, e o público, bem informado sobre isso, poderia optar por frequentar ou não esse local de acordo com seus sentimentos sobre o tema.
Alguém poderia questionar: mas isso não seria o mesmo que manter as coisas como estão, já que não há lei que obrigue as empresas a proceder de uma forma ou de outra? Não seria essa uma lei inútil? Não, por uma razão muito simples. Ainda que seja verdade que não legislar também seja uma forma de decidir, e que, na prática, as empresas hoje gozem, teoricamente, de autonomia para proceder como bem entenderem, a realidade é que elas estão sujeitas a ser processadas (como já estão sendo) por quem se diga discriminado ao ser impedido de usar o banheiro de acordo com sua apregoada identidade. Nesse sentido, uma lei que estabeleça de forma peremptória a autonomia das empresas, diante de questão tão controversa, protegê-las-á de perseguições motivadas por ativismo judicial. Resgatar-se-ia, dessa forma, a questão das garras do Estado em benefício de soluções independentes no âmbito social.
Essa também tem a vantagem de ser uma solução, de certa forma, de mercado. Um estabelecimento que decidisse estabelecer banheiros de acordo com a “identidade de gênero” estaria sujeito a perder como clientes mulheres que se sentissem incomodadas, bem como pessoas, de forma geral, que discordassem da medida. Por outro lado, um estabelecimento que mantivesse a divisão de banheiros exclusivamente com base no sexo biológico poderia perder pessoas trans como clientes, além de pessoas em geral que vissem isso como uma política discriminatória. Ao fim do dia, o que iria pesar mais seria qual fatia do mercado é maior. Se é verdade, como alegam os identitários, que os ventos de “mudança” chegaram para ficar e que “mentes atrasadas” não serão capazes de frear seu fluxo, então, no devido tempo, manter banheiros divididos pelo sexo seria desvantajoso. Se, por outro lado, a população trans não for tão grande assim e se a camada da população disposta a se bater pela pretensão de que mulheres trans, não-binários, agêneros etc. possam usar o banheiro feminino (principalmente) também acabar por não ser tão significativa, a alternativa mais vantajosa será manter as coisas como sempre foram.
Dada a interminável querela e o fato de que, conforme creio, nunca será possível uma solução conciliatória, o que proponho seria um teste prático, a oportunidade para ambos os lados da querela mostrarem sua força e número. Hoje, com a sombra do ativismo judicial e com a pressão para que empresas rezem a cartilha identitária, isso não é possível. Urge, então, dar segurança jurídica para as instituições privadas.
Agora, no que se refere às instituições do poder público, a coisa fica mais complicada. Um possível argumento seria que, considerando que o Estado deveria, em tese, fazer políticas públicas com base em evidências, por analogia, também deveria operar dentro de suas funções com base nelas, e, sendo o sexo biológico uma verdade científica, os banheiros em repartições públicas deveriam ser divididos de tal forma. Outro argumento seria de que, em um Estado “democrático”, as instituições públicas, havendo um conflito de interesses, deveriam prezar pelo interesse da maioria.
Vejo alguns empecilhos em ambos argumentos. No primeiro caso, temos que ter em mente que a oferta de banheiros não é função primordial de nenhuma instituição, seja ela pública ou privada. A função do restaurante é ofertar refeições, sendo o banheiro um acessório para fins de comodidade e necessidade, mas não a razão da existência daquele negócio. As pessoas vão a uma unidade de pronto atendimento por questões de saúde, não, primordialmente, para usar o banheiro, sendo aqui, também, uma oferta complementar (embora fundamental). A oferta de banheiros em espaços públicos, portanto, não é análoga a políticas públicas e não estariam à mercê do crivo das “evidências”, sobretudo porque mesmo o argumento de que as políticas devem ser baseadas em evidências não retira a subjetividade na formulação e implementação de tais políticas — de outro modo, cairíamos em uma fantasia positivista. Quanto ao segundo argumento, em que pese ser verdade que a população feminina é muito maior do que a população trans, dado que não temos como medir o percentual de mulheres que se sentem incomodadas, ou não, em dividir o banheiro com homens biológicos (embora suspeite que sejam a maioria), é complicado se basear apenas nisso para resolver a questão; além disso, pode-se argumentar, do outro lado, que as instituições públicas devem ser inclusivas para todos e que pessoas trans também são cidadãs.
Há, contudo, um argumento que penso poder inclinar a balança para o lado dos banheiros por sexo biológico. Se uma empresa privada oferta banheiros por identidade de gênero, por exemplo, aqueles que se incomodam podem optar pelo concorrente; ocorre que, em órgãos públicos, não há essa possibilidade. Uma mulher que se sinta desconfortável em dividir o banheiro com um homem biológico nesse ambiente não está livre para ir a outro lugar, pois não há concorrência (salvo, talvez, em bancos públicos). Seria possível, então, combinar o argumento da maioria (que por si só pode não ser suficiente) com o da falta de concorrência para justificar que, em instituições públicas, os banheiros sejam divididos de acordo com o sexo biológico exclusivamente.
Convém pensar, no entanto, que o estabelecimento de uma lei que dê tal tratamento diferenciado para instituições privadas e públicas, conferindo maior autonomia às primeiras do que às segundas — embora perfeitamente razoável do ponto de vista da livre iniciativa —, é mais passível de ser questionado na justiça. Uma alternativa, ainda que imperfeita (e convenhamos que nenhuma solução aqui é perfeita), seria conceder aos entes federativos autonomia para decidir sobre a questão nos espaços públicos de sua competência, bem como a órgãos públicos com autonomia administrativa, como o caso de autarquias. Se essa solução carregaria a desvantagem de dar uma oportunidade para governos “lacradores” fazerem toda sorte de sinalização de virtude com o quão inclusivos são, ao menos daria segurança jurídica a governos e órgãos que mantivessem a exclusividade de banheiros por sexo biológico, blindando-os de processos descabidos.
É bastante comum que se sugira, como solução, a criação de banheiros exclusivos para pessoas trans. Não é preciso muito para concluir que essa é uma solução péssima. Primeiro, a própria população trans tende a rejeitá-la e o ativismo rapidamente a acusaria de ser uma medida segregacionista. Em um caso recente, ocorrido em minha cidade, após protestos de alunos em solidariedade à uma aluna trans, a direção de uma escola de ensino médio cívico-militar disponibilizou um banheiro “neutro” para a estudante; não obstante, a mesma afirmou que seguirá usando o banheiro feminino sempre que desejar. Segundo, a implementação disso seria cara ou inviável em muitos casos. No caso citado, a escola já dispunha de um banheiro adicional e a medida não implicou a construção de um novo espaço, mas nem sempre esse é o caso. Obrigar instituições a construir banheiros “neutros” seria impor um custo injustificável a empresas privadas, tal como aos nossos bolsos de contribuintes em se tratando de instituições públicas. Além do mais, pela própria limitação de espaço, nem sempre seria possível construir um banheiro adicional, ainda que se quisesse.
Minha posição é que a resposta à querela deva estar na autonomia e na liberdade, sendo esta relativamente maior para instituições privadas do que para as públicas. Uma lei como a aventada não afastará por completo a possibilidade de judicializações, mas ferirá de morte o argumento de “omissão do Legislativo”, não privilegiará uma opção em detrimento de outra, contrapondo, assim, o argumento de que fomenta o preconceito. Os identitários seguem livres para defender banheiros de acordo com a dita identidade de gênero, incluindo aqui a possibilidade de “atazanar” instituições que não permitam isso. A diferença seria que, não contando com o ativismo judicial para impor sua pauta, restando apenas o convencimento da sociedade e suas instituições, os ativistas teriam que confrontar, no plano do debate, a posição, muitas vezes silenciada, de quem defende que banheiros sejam exclusivos por sexo e, principalmente, de mulheres que não querem dividir um espaço tão íntimo com indivíduos do sexto oposto. Em suma, que a sociedade e não o Estado resolva a contenda.
Fontes:
Ensaio Sobre a Liberdade — John Stuart Mill
